Zeitschrift Rezensionen

Rezensiert von: Vanessa C. Duss Jacobi

Ruth Herzog / Reto Feller (Hrsg. / Ed.) Ruth Herzog / Reto Feller (Hrsg./ Ed.), Bernische Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte und Gegenwart.100 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Geiger AG, Bern 2010, XV 603 S., ISBN 978-3-033-02287-4

Einleitung:

1Einblick in einen wesentlichen Teil der bernischen Justizgeschichte“ und Illustration der „Entwicklung kantonaler Verwaltungsgerichtsbarkeit“ einerseits, Reflexion der „vielfältigen Rechtsprechungstätigkeit des Gerichts“ andererseits verspricht obgenanntes Sammelwerk im Vorwort. Mit 25 Aufsätzen von Autoren und Autorinnen aus den öffentlichrechtlichen Bereichen Verwaltungsrecht und Sozialversicherungsrecht, auf 593 Seiten und mit knappem Vorwort (XIII) / Préface (XIV) dafür umso längerem Epilog versehen, kommt der Band in dezenter, dunkelblauer Robe daher und nur die silberne Schrift auf dem Einband lässt den Glanz des Festanlasses erahnen. Alles in allem eine Festschrift im engsten Sinn des Wortes, einmal keiner Persönlichkeit sondern vielmehr einer Personenmehrheit gewidmet – genauer dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Der Sammelband bietet einerseits eine rechtshistorische Betrachtungsweise, welche Entstehung des Gerichts wie der Gerichtsbarkeit schildert. Eingebettet im und reflektiert am Diskurs über die Gewaltenteilung schildern verschiedene Beiträge die Entwicklung der Verwaltungsgerichts- wie der Sozialversicherungsgerichtsrechtsprechung, und dies auch als Teil der Kantons- und der Bundesjustizgeschichte im öffentlichen Recht. Andere Beiträge zeichnen die inhaltlichen Entwicklungen der Rechtsprechungstätigkeit des bernischen Verwaltungsgerichts sowie der über mehrere Jahrzehnte eigenständig verlaufenden Sozialversicherungsrechtsprechung nach. Mit Bestandesaufnahme des und Ausblick auf das „how to“ der „good jurisprudence“ sind gewisse Beiträge zudem rechtssoziologisch gelagert – dort wird nicht historisiert sondern diskutiert. Methodologisch wird es, wenn und wo Anforderungen an den Gesetzgeber für das „how to“ des „good lawmaking“ aufgestellt werden – Vorausblick statt Rückblick treten hier in den Vordergrund. Öffentliches Recht im bunten Kaleidoskop betrachtet, dezent ummantelt, verspricht das Werk sich als Garanten für spannende Lektüre.

Bedeutung des Werks:

2Ein Blick auf die Liste der Beitragenden verrät, dass in diesem Sammelband eine Vielzahl einschlägiger Fachgrössen aus den Bereichen Sozial- und Verwaltungsrecht versammelt sind. Die Beiträge sind allesamt mit Sorgfalt und Fachwissen verfasst und erinnern in vielerlei Hinsicht an Festschriftenbeiträge, wie man Sie für Personen verfasst – in der Regel vergnüglich zu lesen weil aus beschwingter Feder, manchmal auch mit der grossen Kelle anrührend und zuweilen auch rührend.

3Ein einziger Blick reicht vielfach nicht aus, und so bedarf es denn auch einer vertieften Betrachtungsweise, um den schillernden Jubilaren ins Rechte Licht zu rücken. Schliesslich ist das Berner Verwaltungsgericht nicht irgendein kantonales Verwaltungsgericht! Es handelt sich um das schweizweit erste organisatorisch selbständige Verwaltungsgericht und es ist deswegen in vielerlei Hinsicht wegweisend für die Verwaltungsgerichtsbarkeit wie für die streckenweise selbständig verlaufende Sozialversicherungsgerichtsbarkeit in der Schweiz.

Gedanken zum Wie des Reflektierens:

4Reflektieren über Rechtsprechung durch diejenigen, die Recht anwenden, sollte stets im Bewusstsein um die Unverzichtbarkeit der Kenntnis der historischen Entstehung und Entwicklung des geltenden Rechts geschehen.1 Erschliessen und Erkennen der Funktionsweise des „law in force“ kann nur in befriedigender Weise, wer rechtshistorische Kenntnisse besitzt – Rechtskultur verstehen und anwenden verlangt, die Geschichte des Rechts zu kennen. Rechtsbewusstsein und Rechtsgeschichte sind untrennbar. Schon Theodor Mommsen sagte: Um Einsicht in das innere Räderwerk des Rechts zu nehmen, bedürfe es der Verschmelzung von Geschichte und Jurisprudenz.2 Der Einbezug der Entstehungsgeschichte der Gesetze wie der „herrschenden Meinungen“ offenbart Sinn für die Rechtsanwendung – die Aktualität der Rechtsgeschichte wird evident bei Einbezug von Entstehungs- wie Entwicklungsgeschichte des geltenden Rechts in die Entscheidung aktueller Rechtsprobleme.

5Weiterer Spielraum sei Mommsen hier nicht eingeräumt, insbesondere sein methodisches Ideal der Rechtsgeschichte nicht geteilt, das „in der sog. streng philologischen Methode der ‚rücksichtslos ehrliche(n), im grossen wie im kleinen vor keiner Mühe scheuende(n), keinem Zweifel ausbiegende(n), keine Lücke der Ueberlieferung oder des eigenen Wissens übertünchende(n), immer sich selbst und anderen Rechenschaft legende(n) Wahrheitsforschung’“3 liegt. Denn Geschichte ist geschehen und alles Geschehen ist stets kontingent.4 Es gibt nicht eine Wahrheit – und schon gar keine historische.5Die Methode der rücksichtslosen Wahrheitsfindung, in der Mommsen den Wert der (sic!) Rechtsgeschichte verortet, kann es folglich ebenso wenig geben. Der Wert der (einer!) Rechtsgeschichte besteht darin, Komplexität im Rechtssystem zu erhöhen, nicht, sie zu reduzieren.6

6In Bezug auf die Kontingenz verhält es sich mit dem Entscheiden identisch: Auch Entscheidungen sind kontingent, sie können immer so oder anders ausfallen.7 Zwar werden Entscheide – im Besonderen die von Gerichten – mit Gründen begründet, wobei es stets gute und schlechte Gründe gibt, die zu guten und schlechten Begründungen führen, mithin den Entscheid für das „so und nicht anders“ erleichtern. Ist eine Entscheidung getroffen, wird eine Wahl vorgenommen: Das wofür man sich nicht entschieden hat, wird ausgeschlossen davon, die „richtige“ Entscheidung für das konkrete Problem zu sein. Der potentielle Zugriff auf die nicht gewählten Entscheidungen und deren Gründe bleibt aber für die Zukunft gerade dann möglich, wenn Historisierung erfolgt, d.h. wenn das Entschiedene erinnert wird. Und für das, was auf der anderen Seite der Entscheidung steht, gibt es immer auch Gründe – ein Entscheid kann immer so oder anders ausfallen. Die Kontingenz, die in der Natur der Entscheide liegt, erhöht die Komplexität im Rechtssystem.

7Im Hinblick auf richterliches Entscheiden bringt das Wissen um die Kontingenz des Entscheidens das Dilemma des „making decisions“8 ans Licht, will doch das Recht mit klaren Normen unklaren Sachverhalten zu eindeutigen Lösungen verhelfen. Und natürlich hat sich die Rechtswissenschaft zur Vermeidung der Beliebigkeit der Jurisprudenz keine Pappkameraden gebastelt: Rechtssicherheit, Einheit der Rechtsprechung, Begründungszwang und Rechts- wie Justizverweigerungsverbot (und damit Entscheidungszwang) seien hier genannt. Sie vermögen die „Paradoxie des Entscheidens“9zwar nicht aufzulösen, schaffen aber durch das Gebot des „sich entscheiden Müssens“ trotz des „nicht entscheiden Könnens“ eine einstweilige Reduktion der Komplexität. Bloss temporär ist die Reduktion deshalb, weil sowohl die für die Entscheidung angewandte(n) Norm(en) des positiven geltenden Rechts wie auch deren Auslegung und somit Anwendung kontingent sind. Beide haben solange Gültigkeit, wie die Normen in Kraft sind bzw. die Rechtsprechung konstant bleibt. Und das Recht hat es ausschliesslich mit Geltung zu tun: „Alles Recht ist geltendes Recht. Nicht geltendes Recht ist kein Recht“ – „Geltung“ ist das Symbol der Einheit des Rechtssystems.10 Normen und „herrschende Meinungen“11 werden durch neue Gesetze und Entscheidungen zwar geändert, aber nur sehr müh- und langsam. Stattdessen wird die Geltung einer Norm gerade dann aufrechterhalten, wenn die Norm nicht eingehalten wird. Geltung meint demnach „kontrafaktische Stabilisierung von Verhaltenserwartungen“12.

8Eine weitere Krux beim Entscheiden stellt die fehlende Objektivität des Sachverhalts dar, welcher seinerseits den Tatbestand definiert, an den das Gesetz eine Rechtsfolge knüpft. Sachverhaltsfeststellungen soweit wie möglich auf objektiv zu „trimmen“ ist mitunter eine der herausforderndsten Aufgaben, die sich den Richtenden stellt. Es gilt also nicht nur das „So viele Juristen, so viele Auslegungen!“13, sondern – horribile dictu – auch: „So viele Zeugen, so viele Sachverhaltsschilderungen!“ Das gilt selbstredend für die Summe aller in concreto herbeigezogenen Beweise und Indizien, und noch viel mehr für die nicht herbeigezogenen – das Einbeziehen wie Weglassen bestimmter Elemente – die Wahl wird wiederum mit Gründen begründet – lassen jeden Sachverhalt „konstruiert“ erscheinen. Kontingenz auch hier, was zur Folge hat, dass Willkür beim Entscheiden nicht ausgeschlossen werden kann. Reflektieren über verwaltungsrechtliche wie sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung muss demnach – wie jede Reflexion über Rechtsprechung unweigerlich – zu zwei Erkenntnissen führen: Zur Erkenntnis der Unmöglichkeit der objektiven Tatsachenfeststellung und zum Eingeständnis der Unmöglichkeit des Willkürausschlusses.14

9Summa summarum ist folgendes als Desiderat an jeden Richtenden heranzutragen: Bewusstsein um die Unverzichtbarkeit der Kenntnis der historischen Entstehung und Entwicklung des geltenden Rechts, um die Kontingenz der Normen und Gerichtsentscheide und um die Unmöglichkeit der objektiven Tatsachenfeststellung wie des Willkürausschlusses. Recht kann also gar nicht leisten, was es zu leisten verspricht: Das Grundbedürfnis nach Klarheit, Bestimmtheit und Einfachheit des Rechts mit seinen positiv-rechtlichen Vorschriften stillen, eben mit klaren Normen unklaren Sachverhalten zu eindeutigen Lösungen verhelfen. Sich dieser systemimmanenten Mangelhaftigkeit jeder, auch der richterlichen, Entscheidung stets bewusst zu sein, gehört zu den Aufgaben jeder Richterin und jedes Richters. Dass dies in der Rechtsanwendung in der Art, wie sie das Geburtstagskind – das Berner Verwaltungsgericht wurde am 31. Oktober 2009 stolze 100 Jahre alt – seit Anbeginn seines Bestehens (es ist das betagteste aller kantonalen Verwaltungsgerichte in der Schweiz) betrieben hat, der Fall ist, erfährt der Leser in aller Deutlichkeit.

Zusammenfassung der einzelnen Beiträge - Gruppierung

10Von jedem Beitrag wird eine Kurzzusammenfassung gegeben, wozu die Beiträge gruppiert wurden. Zur Gliederung seien die Beiträge nach der beruflichen Tätigkeit der Autoren und Autorinnen geordnet, um so eine Aussen- wie Innenansicht des blaurobigen, weisshemdigen Jubilars zu gewinnen, also die Selbst- wie die Fremdwahrnehmung zu reflektieren. Die Aussensicht-Gruppe wiederum sei hier unterteilt in einen öffentlichen (weil Verwaltungs-) und einen privat(wirtschaftlich)en Bereich. Zur ersten Gruppe (also Aussensicht, öffentlicher Bereich, nachfolgend Gruppe 1.1) werden die hauptberuflich akademisch (Professores, Doktores und sonstige Dozenten an Universitäten) und in der Verwaltung ausserhalb des Justizbereichs Tätigen (hier ist eigentlich einzig der Vorsteher des Rechtsamts der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern zu nennen) gezählt, zur zweiten Gruppe von Beitragenden (Aussensicht, privater Bereich, nachfolgend Gruppe 1.2) diejenigen Prozessprotagonisten, die nicht am Gericht arbeiten (Anwälte – Prozessparteien haben sich soweit ersichtlich keine zu Wort gemeldet – sowie Medienvertreter und Kunstschaffende). Zur Innensicht (nachfolgend Gruppe 2) werden die Beiträge aller am bernischen Verwaltungs- wie Sozialversicherungsgericht ebenso wie dem Bundesverwaltungsgericht (als hierarchisch übergeordnete Instanz mit tiefem Einblick in das Rechtsprechungsgeschehen) zusammengenommen.

Gruppe 1.1: Aussensicht, öff. Bereich

11Der ersten Gruppe, welche dem Jubilaren mit Blickwinkel von ausserhalb des bernischen Verwaltungsgerichts aber innerhalb des öffentlichen Sektors Konturen verleiht, sind folgende Beiträge (in jedem Abschnitt in der Reihenfolge des Vorkommens im Sammelband) zugeordnet:

  1. Prof. Dr. Sybille Hofer (Ordinaria für Rechtsgeschichte und Privatrecht an der Universität Bern), Der lange Weg zum bernischen Verwaltungsgericht, S. 1 – 33.
  2. Prof. Dr. Benjamin Schindler (Nachwuchsdozent für öffentliches Recht an der Universität St. Gallen), Das Verwaltungsgericht um 1909 – ein Portrait (Symposiumsbeitrag), S. 33 – 46.
  3. Prof. Dr. Thomas Gächter (Extraordinarius für Staats- Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht an der Universität Zürich), Entwicklung und Organisation der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit im Bund und im Kanton Bern, S. 89 – 115.
  4. Eric Brandt, advocat (Juge au Tribunal cantonal de Vaud (Cour de droit administratif et public), président 1999/2000 du Tribunal administratif du canton de Vaud), La juridiction administrative dans le canton de Vaud, S. 337 – 366.
  5. Dr. Christoph Auer, Fürsprecher, LL.M. (Vorsteher des Rechtsamts der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern) / Dr. Ueli Friederich (Rechtsanwalt, Bern), Aufgabe und Rolle der verwaltungsinternen Justiz nach Inkrafttreten der Rechtsweggarantie, S. 367 – 400.
  6. Prof. Dr. Andreas Lienhard (Extraordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern), Die bernische Gerichtsbarkeit auf dem Weg zu Selbstverwaltung, S. 401 – 436.
  7. Prof. Dr. Kurt Nuspliger (Staatsschreiber des Kantons Bern, Honorarprofessor mit einem Lehrauftrag für bernisches Staatsrecht an der Universität Bern), Gerichtlicher Rechtsschutz und politische Rechte, S. 437 – 456.
  8. Prof. Dr. Jörg Künzli (Ordinarius für Staats- und Völkerrecht an der Universität Bern), Wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte und ihre Umsetzung im kantonalen Verwaltungsrecht, S. 457 – 483.
  9. Prof. Dr. Regina Kiener (Ordinaria für öffentliches Recht an der Universität Zürich), Ein Pinselstrich am Richterbild: Richterliche Aufklärungs- und Fürsorgepflichten im Verwaltungsprozess, S. 505 – 525.
  10. Prof. Dr. Markus Müller (Ordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern), Die innere Unabhängigkeit des Richters. Gedanken zu einem Diamanten, S. 527 – 544.
  11. Prof. Dr. Pierre Tschannen (Ordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern), „Gute Verwaltungsgerichtsbarkeit“. Drei Wünsche aus dem Elfenbeinturm, S. 545 – 559.
  12. Prof. em. Dr. h. c. Hans Peter Walter (ehemaliger Ordinarius für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bern, a. Bundesgerichtspräsident), Selbstbewusste Justiz, S. 561 – 587.

12In ihrem Beitrag schildert Prof. Dr. Sybille Hofer ‚den langen Weg zum bernischen Verwaltungsgericht’. Die Ausgangsfragestellung lautet, ab wann von einem Vor„leben“ des Jubilaren gesprochen werden könne, und diese Frage führt unweigerlich weitere Fragen ins Feld, zunächst die nach der Definition von Verwaltungsgerichtsbarkeit: ist diese als Gerichtsbarkeit durch oder über die Verwaltung definiert? Falls die Antwort im zweiten Sinne ausfällt, stellt sich weiter die Frage, ob ein Entscheid von einem allgemeinen oder einem speziellen Gericht getroffen zu werden braucht, um als Verwaltungsgerichtsrechtsprechung zu gelten. Ist der Begriff der Verwaltungsgerichtsbarkeit eng zu fassen, ist die Errichtung eigener Gerichte als begriffsnotwendig anzusehen, und die Vorgeschichte begänne im Jahr 1866, wo zum ersten Mal Gedanken um die Errichtung eines Verwaltungsgerichts kreisten, oder allenfalls mit der Verfassung des Kantons Bern von 1893, worin die Errichtung eines Verwaltungsgerichts erstmals festgelegt wurde. Fasst man den Begriff hingegen weiter im Sinne einer Kontrolle von Verwaltungshandeln in einem streitigen Verfahren, dann begänne die Geschichte bereits im Jahr 1709, wo in einer Berner Ordnung eine „Klage gegen das Verhalten von Amtleuten“ statuiert wurde. Und dort lässt die Verfasserin die Geschichte denn auch beginnen und verknüpft sie mit der Geschichte der aufkommenden Idee der Gewaltenteilung. Es folgt ein Überblick über die Modelle der Verwaltungsrechtspflege und unter Hinweis auf parallele Diskussionen im benachbarten Deutschland und Frankreich werden drei Verwaltungsrechtspflegemodelle nachgezeichnet: erstens das Administrativjustizmodell (F, Ende 18. Jh.), das Modell einer rein verwaltungsinternen Kontrolle, zweitens das Justizstaatsmodell (D, erste Hälfte des 19. Jh.), in welchem die Verletzung wohlerworbener privater Rechte durch die Verwaltung von Zivilgerichten überprüft werden konnten, und drittens, das Verwaltungsgerichtsmodell (D, zweite Hälfte des 19. Jh.), in dem Verwaltungsrichter und -richterinnen (und also keine Zivilrichter und -richterinnen) über Verwaltungsfragen unabhängig von der Verwaltung sachgerecht zu entscheiden hatten. Dass die Diskussion im Bern des 19. Jh. zwischen diesen drei Modellen oszillierte, zeigt, was auf der Hand lag: dass es um das Verhältnis von Bürger und Staat und die Ausgestaltung des „Rechtsstaats“ ging. Alle drei Modelle wurden, wie der Beitrag anschliessend aufzeigt, denn auch innerhalb von ca. hundert Jahren praktisch umgesetzt,15 bis sich schliesslich das Verwaltungsgerichtsmodell durchsetzte.

13Prof. Dr. Benjamin Schindler fertigt in seinem Beitrag „ein Portrait“ des Verwaltungsgerichts von 1909 an, wobei er ebenfalls kurz auf die Entstehungsgeschichte und die drei in Sybille Hofers Beitrag beschriebenen Modelle zurückblickt und erwähnt, dass für die Schweiz bis 1798, d.h. im Ancién Régime, das Modell der Administrativjustiz den Normalfall darstellte, dieses Modell der verwaltungsinternen Rechtspflege die Schweiz lange prägte und auch heute noch bei der erstinstanzlichen Überprüfung von Verwaltungsentscheiden in den Kantonen verbreitet ist. Erst das 1909 geschaffene Verwaltungsgericht des Kantons Bern darf als erstes unabhängiges und von der ordentlichen Gerichtsbarkeit vollständig getrenntes Verwaltungsgericht der Schweiz angesehen werden – die nächsten Verwaltungsgerichte erhielten lange 50 Jahre später zwei Kantone: Zürich und Basel-Landschaft. Die Pionier- und Wegbereiterrolle in Sachen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist demnach klar dem bernischen Verwaltungsgericht von 1909 zuzuschreiben, ermöglicht wurde sie durch die am 1. Juli 1893 in Kraft getretene Staatsverfassung des Kantons Bern.16 Die erste Wirkungsstätte war das Berner Rathaus, also Sitz des Grossen Rats (Kantonsparlaments) und der Kantonsregierung. Die ersten neun Richter17 – gewählt unter stimmberechtigten (und damit männlichen) Kantonsbürgern, davon musste die Mehrzahl das Anwalts- oder Notariatspatent besitzen – vervollständigen das Portrait des durch politisch engagierte, juristisch gebildete Persönlichkeiten repräsentierten Jubilaren. Dieser Befund – man könnte es weitgehende Kongruenz von Schweizerischer Justiz-, Politik-, Verwaltungs- und Bildungselite zu Beginn des Bestehens des eidgenössischen wie der obersten kantonalen Gerichte nennen – deckt sich vollkommen mit Befunden aus Untersuchungen der Richterbiografien der Bundesrichter Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts.18 Der Jubilar reiht sich in die Schar einer stattlichen Zahl solcher von der ordentlichen Gerichtsbarkeit unabhängigen, spezialisierten Verwaltungsgerichte, die gegen Ende des 19. Jh. in zahlreichen Staaten des deutschsprachigen Raums nach deutschen Vorbildern entstanden.

14Prof. Dr. Thomas Gächter zeichnet in seinem Beitragden Prozess der Einbindung der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit19 in die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach. Dazu mussten in den vergangenen 100 Jahren einige Probleme gelöst werden, und es galt, ein Modell zu entwickeln, das in seiner heute im Kanton Bern praktizierten Art keineswegs eine Selbstverständlichkeit darstellt. Als Grund- bzw. Gretchenfrage für die Ausgestaltung des Rechtsschutzes in Sozialversicherungsangelegenheiten ist dabei die Frage nach der Natur des Sozialversicherungsrechts anzusehen. Mögliche Antworten gibt es drei: erstens, es ist besonderes Verwaltungsrecht, zu beurteilen durch die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, zweitens, es liegt näher beim Zivilrecht und deswegen durch die zivilrechtlichen Instanzen zu beurteilen, und drittens, es ist als eigenes Rechtsgebiet zu qualifizieren, weshalb die Rechtsprechung durch spezialisierte Instanzen zu erfolgen hat. Zwar wird das Sozialversicherungsrecht heute unbestrittenermassen und richtigerweise überwiegend dem Verwaltungsrecht und damit dem öffentlichen Recht zugerechnet,20 jedoch sind Vorbehalte gegen diese Variante bis heute nicht gewichen. Eine Wahlverwandtschaft scheint es denn auch nicht zu sein, ist das Sozialversicherungsrecht doch gerade eines jener Rechtsgebiete, das zur Überbrückung systematischer Unzulänglichkeiten und Lösung von Übergangsfragen und Koordinationsproblemen am stärksten auf die allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts zurückgreift – dies mit dem schönen aber wenig beachteten Nebeneffekt, dass viele Rechtsfiguren des allgemeinen Verwaltungsrechts im Sozialversicherungsrecht weiterentwickelt wurden. Als spezifisch sozialversicherungsrechtlich kann die Komplexität und die Menge der zu berücksichtigenden Judikatur angesehen werden, was aber nicht rechtfertigt, die Materie vom übrigen Verwaltungsrecht zu separieren – es gibt denn auch weitere hochspezialisierte Verwaltungsrechtsgebiete wie das Umwelt-, das Vergabe- oder das Steuerrecht. Der Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund nahm denn auch mit der Schaffung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) und also mit der Institutionalisierung der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit seinen Anfang: Die Bundeskompetenz zur Gesetzgebung in den Bereichen Kranken- und Unfallversicherung wurde bereits mit Art. 34bis der Bundesverfassung von 1874 (aBV) und das EVG mit dem Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung geschaffen, zu einem Zeitpunkt also, in dem es noch keine Bundeskompetenz zur Errichtung einer eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit gab. Eine solche wurde erst im Jahr 1914 in Art. 114bis aBV geschaffen. Mit der eidgenössischen Justizreform, dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes und den Folgegesetzen in den Kantonen wurden zwei Fragenkomplexe wie folgt gelöst: Als Grundmodell für die Beurteilungszuständigkeit von Sozialversicherungsrechtsstreitigkeiten (mithin also Bundesrecht) wurde in der Schweiz das Modell der Aufteilung der Rechtsprechungszuständigkeiten zwischen Bund und Kantonen gewählt: das EVG wurde als einzige Gerichtsinstanz auf Bundesebene etabliert, die Kantone waren verpflichtet, „von der Verwaltung unabhängige“ kantonale Instanzen als Vorinstanzen einzurichten, wobei auch bereits bestehende Gerichtsbehörden als solche bezeichnet werden konnten. Von dieser Möglichkeit21 machten total sechs Kantone Gebrauch, unter ihnen auch der Kanton Bern, der das Verwaltungsgericht zur Vorinstanz22 erklärte. Zudem wurde die Zugehörigkeitsfrage für das Sozialversicherungsrecht auf Bundesebene sowie im Kanton Bern gelöst: sozialversicherungsrechtliche Fragen werden durch einen spezialisierten Spruchkörper am Verwaltungsgericht beurteilt. Im Kanton Bern gilt dies aber nur für die deutschsprachigen Fälle; die in der Amtssprache Französisch geführten Prozesse werden alle – ungeachtet ihres sozialversicherungsrechtlichen Fachelements – an der französischsprachigen Abteilung des Verwaltungsgerichts Bern geführt. Dieses Nebeneinander von Rechtsprechungszuständigkeit einer spezialisierten Abteilung des Verwaltungsgerichts in deutschsprachigen Fällen und von genereller Zuständigkeit für sämtliche Verwaltungsrechtsstreitigkeiten inkl. sozialversicherungsrechtlichen in französischsprachigen Fällen ist denn auch ein Berner Spezifikum, das historisch von der ursprünglich geringen Zahl dieser Fälle herrührt. Dass diese zwei Spielarten institutioneller Verbindung von Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Berner Verwaltungsgericht vereint werden, macht den Jubilaren zu einem reizvollen Unikat. Der Beitrag rückt die Pionierrolle der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ins rechte Licht und zeigt auf, dass das Bernische Modell der kantonalen gerichtlichen Vorinstanz im gesamten Sozialversicherungsrecht23 Schule gemacht hat und also prägend für das Rechtschutzkonzept im Bundesverwaltungsrecht war. Die Erledigung durch spezialisierte Gerichtseinheiten hat aber nicht nur Vorteile: zwar erfolgt die Erledigung von Streitigkeiten rascher und kompetenter, ist aber der Einheit der Rechtsprechung abträglich. Desiderat bleibt, den Erfahrungs- und Rechtsprechungsschatz der Sozialversicherungsgerichtsbarkeit vermehrt für die übrige Verwaltungsgerichtsbarkeit zu nutzen.

15Eric Brandts Beitragmit dem Titel „La juridiction administrative dans le canton de Vaud“ handelt nicht von der Bernischen sondern der Waadtländischen Rechtsprechung im Bereich des Verwaltungsrechts. Der rechtshistorische Abriss erfolgt über den steinigen Weg des Kampfes um die Errichtung einer Verwaltungsgerichtsrechtsprechung, welche seinen Ursprung in der Übertragung der Rechtsprechungskompetenz des „Tribunal du contentieux de l’administration“ an den „Cour d’Appel“ im Jahre 1831 hat, einer unglücklichen Verlagerung der Rechtsprechungskompetenz von der Verwaltungs- auf die Zivilgerichtsbarkeit. Ein erstes mal wurde im Kanton Waadt im Jahr 1803 ein Verwaltungsgericht eingerichtet, das, weil nach französischen Vorbildern ausgestaltet, die Exekutive strukturell eingebaut hatte – der Gerichtspräsident war Mitglied des Kleinen Rats, vier weitere Richter gehörten dem „Tribunal d’Appel“ an. Diese Form des Verwaltungsgerichts wurde nach dem Fall von Napoleon 1814 beibehalten und vermochte sich bis ins Jahr 1831 zu halten, wobei nach 1814 der Grosse Rat vermehrt versuchte, das Gericht von der Exekutive durch Unterdrückung der Beteiligung des Kleinen Rats loszulösen. Die waadtländische Verfassung von 1831 liess dann das Modell des „Tribunal du contentieux de l’administration“ fallen, um die Rechtssprechungskompetenzen von der Exekutive zum „Cour d’Appel“ zu transferieren. Dies in der Absicht, die Einheit der Rechtsprechung in Zivilgerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit herzustellen. Fatale Folge war, dass das Unterfangen, die Unabhängigkeit zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Verwaltungstätigkeit zu sichern, gerade nicht glückte: Um möglichst nicht in den Machtbereich der Exekutive einzugreifen, auferlegte sich das Zivilgericht äusserste Zurückhaltung bei der Beurteilung verwaltungsrechtlicher finanzieller Streitigkeiten und entschied nur bei absoluter Notwendigkeit. Die Absenz der Verwaltungsrechtsprechung veranlasste den Gesetzgeber zunächst, die Rechtsprechungskompetenz in den einzelnen Spezialgesetzen dem Staatsrat bzw. den mit den jeweiligen Materien beschäftigten Departementen zu übertragen, mit dem Resultat, dass sich ein eigentliches System der Kommissionen herausbildete, jede zudem mit eigenem Rekursverfahren. Auch dieses heterogene System überzeugte nicht, weshalb – nach professoraler Analyse,24 parlamentarischen Vorstössen, dem Einsatz einer Expertengruppe und dem Ausarbeiten eines APRA (avant-projet d'arrêté) – im Jahr 1991 wiederum ein kantonales, diesmal unabhängiges Verwaltungsgericht geschaffen wurde, welches bis heute beibehalten wurde. Dem 100-jährigen Jubilaren hat Brandt damit ein (im Jahre 2009) erst achtjähriges Pendent vergleichend gegenübergestellt.

16Dr. Christoph Auer und Dr. Ueli Friedrich nehmen die Kritik am verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren zum Anlass, die Vor- und Nachteile verwaltungsinterner Rechtspflege genau auszuleuchten. Hintergrundkulisse dazu bildet die mit der Verfassungsrevision vom 12. März 2000 eingeleitete Justizreform, welche die verwaltungsinterne Rechtspflege in eine neue Rolle drängt: Auf Bundesebene wurde die Rechtspflege des Bundesrates auf wenige Rechtsgebiete reduziert und beurteilt das Bundesverwaltungsgericht mit wenigen Ausnahmen anstelle der Beschwerdedienste der Departemente als erste ordentliche Rechtsmittelinstanz Verfügungen von Bundesbehörden. Auf kantonaler Ebene verpflichten Rechtsweggarantie und Bundesgerichtsgesetz die Kantone dazu, die letztinstanzliche Beurteilung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten in beinahe ausnahmslos allen Bereichen einem oberen Gericht zuzuweisen. Erlaubt bleibt die Überprüfung eines Entscheids mit „vorwiegend politischem Charakter“ durch eine andere Behörde als eine gerichtliche – diese kann dennoch Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts sein. Als echte Alternative zum verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz hat die verwaltungsinterne Rechtspflege somit ausgedient, Ausnahmen von der Rechtsweggarantie bedürfen des ‚vorwiegend politischen Charakters’ und sind also rar geworden. Es führt nur ein sehr schmaler Grat noch am obersten kantonalen Gericht vorbei, und die Stimmen, die für eine Abschaffung der verwaltungsinternen Rechtspflege votieren (wegen der Verzögerungen und der hohen Kosten, die sie verursacht), mehren sich, nicht nur in der Schweiz. Ordnet man der Verwaltungsjustiz im Allgemeinen und der verwaltungsinternen Rechtspflege im Besonderen ihre genuinen Funktionen – Filterfunktion,25 Unterstützungsfunktion26 und Wissensvermittlungsfunktion27 – zu, hat die verwaltungsinterne Rechtspflege auch nach Inkrafttreten der Rechtsweggarantie nicht einfach ausgedient. Im Gegenteil, wie der Beitrag aufzeigt: Die Beurteilung durch eine kompetente obere Verwaltungsbehörde bringt in vielen Fällen Vorteile für die Rechtssuchenden, und in den Fällen, wo sie sich nachteilig auswirkt, sollte mit der Möglichkeit einer Sprungbeschwerde oder eines Sprungrekurses ausgeholfen werden.

17Im Beitrag von Prof. Dr. Andreas Lienhard geht es um die Selbstverwaltung der bernischen Gerichtsbarkeit im Sinne eines Bestandteils der institutionellen Unabhängigkeit, die ihrerseits wiederum Bestandteil der richterlichen Unabhängigkeit bildet. Die beschriebene Phase des Wandels der Dritten Gewalt im Kanton Bern, die kantonale Justizreform, begann mit der sog. Justizreform 1, welche die Reduktion der 26 erstinstanzlichen Amtsgerichte auf 13 Gerichtskreise per 1. Januar 1997 führte. In der zweiten Phase, der Justizreform 2 mit dem Ziel, die Voraussetzungen für die Vereinheitlichung des Zivil- und Strafprozessrechts auf Bundesebene zu schaffen, wurde die dezentrale Verwaltung reorganisiert. Verbunden mit einer Änderung der Kantonsverfassung 2006 und der Einführung des GSOG28 und dem EG ZSJ29 sowie den Ausführungsbestimmungen auf Verordnungs- und Reglementstufe und deren Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2011 hat die Umstrukturierungsphase der bernischen Justiz einen vorläufigen Abschluss gefunden. Dieser durch die Bundesgesetzgebung vorgezeichneten und motivierten innerkantonalen Verwaltungsjustizreform verdankt der Kanton Bern die Optimierung von Organisation und Führung der Gerichtsbehörden.30 Beruhen tut sie auf umfassenden Reorganisationsprojekten zur Umstrukturierung des Verwaltungsgerichts (Projekt REORG) und des Obergerichts (Projekt RESTRUCT) sowie der Staatsanwaltschaft (Projekt Parquet 2010) und Erkenntnissen aus der per 1. Januar 2005 eingeführten Neuen Verwaltungsführung (NEF). Diese fügten sich allesamt in allgemeine Modernisierungsbestrebungen und Effizienzsteigerungsmassnahmen in der Justiz auf Bundes- wie Kantonsebene ein, welche im Zug des New Public Management (in der Schweiz besser bekannt als Wirkungsorientierte Verwaltungsführung) mit Projekten in grösseren Städten (inkl. Bern) seit 1993 und in den Kantonen seit 2000 umgesetzt wurden. Der Beitrag beleuchtet den Prozess im Kanton Bern mit besonderem Augenmerk auf der Umsetzung der Selbstverwaltung der Gerichte im Bund, dem Kanton Bern und anderen Kantonen und Fokus auf der Selbstverwaltung am bernischen Verwaltungsgericht und klingt mit der Beurteilung der Chancen und Risiken aus. Und die neu etablierte institutionelle Unabhängigkeit der kantonalen Gerichte,31 erhält gute Noten – nötig ist sie v.a. dann, wenn Gerichte schwieriger zu führen sind weil der Spardruck auf die öffentlichen Finanzhaushalte steigt, die Geschäftslast zunimmt und sich die Anforderungen an die Effizienz erhöht. Hingewiesen haben will Lienhard aber darauf, dass jede Reform nur so gut ist wie ihre Umsetzung. Dazu bedarf es einer sehr sorgsamen Personalrekrutierung und gegebenenfalls des Einkaufs zusätzlicher Kompetenzen der Verantwortlichen im Bereich Betriebsführung, Finanzplanung und Personalmanagement. Ziel soll sein, die Rechtsprechung auf hohem Niveau nachhaltig zu gewährleistet.

18Der Idee der partizipativen Demokratie konstatiert Prof. Dr. Kurt Nuspliger in seinem Beitrag eine besonders gute Verankerung in den Institutionen der Schweiz, sei es auf Bundes-, sei es auf Kantonsebene: unter pluralistischen Bedingungen müssen die Ideale des kollektiv Guten und des individuell Gerechten – selbst Ergebnis eines politischen Prozesses an dem Bürger und Bürgerinnen partizipieren – in Verfahren bestimmt werden, die eine Annäherung daran zu gewährleisten vermögen. Die Bundesverfassung ist dabei die Hüterin der zur Teilnahme am demokratischen Prozess notwenigen Grundzüge, vorab der Garantie der Stimm- und Wahlbeteiligung aller Stimmberechtigten. Direkte Demokratie hinsichtlich Wahlen und Abstimmungen als Teil des politischen Diskurses in der Schweiz muss, um politische Partizipation zu gewährleisten, als Prozess formell korrekt ablaufen und bedarf des wirksamen Rechtsschutzes. Art. 34 BV32 gewährleistet die politischen Rechte, er schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Art 29a BV statuiert die Rechtsweggarantie in Form eines Anspruch auf Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten durch eine richterliche Behörde. Er gilt auch im Bereich der politischen Rechte. Ausnahmen von der Rechtsweggarantie sind möglich, bedürfen aber einer gesetzlichen Grundlage und sind restriktiv zu handhaben. Zur Überprüfung von Verletzungen eidgenössischer und kantonaler Bestimmungen über die politischen Rechte ist gemäss Art. 189 Abs. 1 lit. f BV das Bundesgericht zuständig, nicht überprüfbar sind allerdings Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates (Art. 189 Abs. 4 BV), und zwar wegen ihres politischen Charakters.33 Auf kantonaler Ebene verpflichtet Art. 88 Abs. 2 die Kantone im Bereich der politischen Rechte ein kantonales Beschwerdeverfahren einzurichten und erlaubt eine fakultative Ausnahme von der Rechtsweggarantie, jedoch nur für Akte der Kantonsregierungen und -parlamente. Die Beurteilung von Beschwerden betreffend die demokratische Partizipation ist allerdings erst ungefähr seit 100 Jahren in der Kompetenz der Gerichtsbehörden: 1912 übernahm das Bundesgericht die Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden bzgl. kantonaler politischer Rechte, seither wurden die richterlichen Kompetenzen sukzessive erweitert. Auch im Kanton Bern setzte sich die Rechtsauffassung, wonach auch politische Rechte nicht mehr als rein „politische“ Angelegenheiten zu betrachten seien sondern vielmehr justiziabel sind und also der Rechtsweggarantie unterliegen, nur langsam durch: Das Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) ging noch davon aus, dass es justizfreie Hoheitsakte gibt, die keiner oder nur einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen – womit keine Beschwerde und damit kein gerichtliches Vorgehen gegen Verfügungen und Entscheide betreffend das politische Stimm- und Wahlrecht auf kantonaler und kommunaler Ebene möglich war.34 Die Totalrevision der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 legte dazu Grundstein für die Justiziabilität der politischen Rechte. Im Bereich der Volksrechte hat der Kanton Bern mit der Einführung des konstruktiven Referendums schweiz- und weltweit eine Pionierrolle gespielt, im Bereich der Grundrechte wartete er mit bahnbrechenden, die Verfassungsentwicklung seither prägenden Neuerungen auf: Einführung des Öffentlichkeitsprinzips und erstmalige Verankerung des Willkürverbots als selbständiges Grundrecht. Ein erster Versuch, dem Verwaltungsgericht die Kompetenz zum Entscheid über Streitigkeiten bzgl. politischer Rechte ausdrücklich zu übertragen, scheiterte zwar noch, doch wurde der Verfassungstext offen formuliert,35 was erlaubte, mittels Anpassung auf Gesetzesstufe dieses Ziel zu erreichen. Am 10. April 2009 trat das revidierte VRPG36 in Kraft, in welchem die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzgl. den politischen Rechten zumindest in Teilbereichen statuiert wurde.37 Derzeit im Gang ist eine Revision des GPR,38 für die Nuspliger zwei Neuerungen vorschlägt: einerseits eine Einheitsbeschwerde, welche die bisherigen Instrumente Stimmrechtsbeschwerde, Abstimmungsbeschwerde und Wahlbeschwerde vereinheitlicht und zweitens die Integration dieser Beschwerde ins VRPG und damit deren Integration ins Verwaltungsgerichtsverfahren. Man darf gespannt sein, wie ob und wie die Vorschläge umgesetzt werden.

19Prof. Dr. Jörg Künzli geht in seinem Beitrag der Frage nach, ob wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte (sog. WSK-Rechte) wie die Garantien auf einen angemessenen Lebensstandard und auf Gesundheit, die Rechte auf Arbeit oder auf Bildung überhaupt „richtige“ Menschenrechte darstellen, oder es sich nur um programmatische Leitlinien für einen sozialverantwortlichen Gesetzgeber handelt. Als Individualrechte verankert finden sich die Garantien im UNO Pakt I,39 dessen Art. 2 Abs. 1 die Vertragsstaaten anhält, „unter Ausschöpfung aller ihrer Möglichkeiten Massnahmen zu treffen, um nach und nach mit allen geeigneten Mitteln“ die volle Verwirklichung der materiellen Paktgarantien zu erreichen – ein Artikel, der aufgrund seines Wortlauts lange als Beleg dafür galt, die Rechtsnatur von WSK-Rechten gerechtfertigterweise von den bürgerlichen und politischen Rechten abweichend taxieren zu dürfen. Die heutige Doktrin und Praxis40 sind mehrheitlich der Ansicht, dass menschenrechtliche Verträge, unabhängig davon, welche Rechte sie verbürgen, drei Verpflichtungsarten unterscheiden: Unterlassungspflichten („duty to respect“),41 Schutzpflichten („duty to protect“)42 und Gewährleistungspflichten („duty to ensure“).43 Diese drei Pflichten unterscheiden sich nicht qualitativ, aber quantitativ, also nicht prinzipiell, sondern graduell: Bei den WSK-Rechten wird mitunter ein grösseres Gewicht auf die Gewährleistungskomponente gelegt, als bei den bürgerlichen und politischen Rechten aus Pakt II.44 Anhand der drei Verpflichtungsarten stellt sich nun die Frage, welche WSK-Rechte von den Staaten unmittelbar und welche nur progressiv umzusetzen sind: Unbestrittenermassen fliessen aus den WSK-Rechten Unterlassungspflichten45 wie Schutzpflichten. Umstrittener präsentiert sich die Frage nach den Leistungspflichten, weil diese mit anderen staatlichen Verpflichtungen um die knappen Ressourcen buhlen müssen. Hier ist ein progressiver Verpflichtungsumfang des Staates anzunehmen, welcher sich nach den einem Staat zur Verfügung stehenden Mitteln richtet; um hier freies Ermessen bei Wahl und Umfang einzudämmen, setzt Art. 2 Abs. 1 UNO Pakt I die Umsetzungsmodalitäten (progressiv) fest: Vertragsstaaten haben unmittelbar nach der Ratifizierung des Pakts I unter Ausschöpfung aller vorhandenen Ressourcen und unter Benutzung aller geeigneten Mittel auf die volle Verwirklichung der Paktgarantien hinzuarbeiten.46 Die Frage danach, ob Verpflichtung unmittelbarer oder progressiver Natur ist, ist eng verknüpft mit der Frage, ob eine Menschenrechtsgarantie den Begünstigten eigentliche Rechte zusprechen oder ob sie einzig den Staat verpflichten, ohne dem Individuum ein reziprokes Recht einzuräumen. Progressiv zu erfüllende Teilgehalte der Menschenrechte vermögen regelmässig keinen Anspruch zu begründen, sondern verpflichten primär den Gesetzgeber und die Exekutive, wobei die unmittelbaren Verpflichtungen grundsätzlich spiegelbildliche Rechte von Individuen einräumen – es geht um die Frage, ob die aus den WSK-Rechten fliessenden Verpflichtungen direkt anwendbar („self-executing“) sind, also um ihre Justiziabilität. Über Justiziabilität völkerrechtlicher Normen entscheidet nicht das Völkerrecht, sondern das Verfassungsrecht der Vertragsstaaten. In der Schweiz schreibt sich der Bundesrat in seiner Menschrechtsaussenpolitik auf die Fahne, sich „für alle Menschenrechte – bürgerliche, politische, wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte – gleichermassen“47 zu engagieren. Diese gegen aussen kommunizierte Haltung kontrastiert aber mit der schweizerischen Ratifikationspraxis und, auffälliger noch, mit der Haltung des Bundes zur Geltung von WSK-Rechten in der Schweiz: Bis heute verneint das Bundesgericht die Möglichkeit einer direkten Berufung auf die WSK-Rechte. Diese richteten sich primär an den Gesetzgeber und stellten keine subjektiv einklagbaren Rechte dar.48 Kritik ist demnach nicht weit und wird unisono von der juristischen Doktrin geübt. Entschuldigt wird die mangelnde Justiziabilität u.a. mit Föderalismusproblemen, beschlagen doch die meisten der WSK-Rechte ausschliesslich oder mehrheitlich Domänen des kantonalen Rechts. In seinem Beitrag untersucht Künzli jedes WSK-Recht einzeln auf seine Justiziabilität und kommt zu folgendem Schluss: bürgerliche und politische (aus UNO Pakt II) wie wirtschaftliche, soziale und kulturelle (aus Pakt I) Menschenrechte bilden erstens eine untrennbare Einheit und zweitens beinhaltet jedes einzelne dieser Rechte Unterlassungs-, Schutz- und Gewährleistungspflichten, die in unterschiedlichem Masse justiziabel sind. Es obliegt, jede Menschenrechtsgarantie im Einzelfall auf ihre Anwendbarkeit hin zu überprüfen – die richterliche Rechtsfortbildung soll nicht nur das Bundesgericht vollbringen, vielmehr sollen sich auch die kantonalen Gerichte daran beteiligen und in Einzelfällen WSK-Rechte direkt anwenden. Mit dieser pragmatischen Vorgehensweise könnte die Inkongruenz zwischen der aussenpolitischen Sichtweise des Bundesrats und seiner innenpolitischen, sowie der entsprechend defensiven Sichtweise des Bundesgerichts auf die WSK-Rechte behoben werden.

20Prof. Dr. Regina Kiener beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit den richterlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten und deren Ausgestaltung im Verwaltungsverfahren. Ausgangspunkt ist dabei, dass in der Schweizerischen Zivilprozessordnung49, welche am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, für den Zivilprozess eine Fragepflicht des Richters50 explizit verankert wurde, und auch die deutsche Verwaltungsgerichtsordnung51 eine solche Pflicht enthält.52 Vergeblich sucht man die Fragepflicht hingegen in den Vorschriften und Erlassen der eidgenössischen Staats- und Verwaltungsrechtspflege oder im Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG). Die Diskussion um Begründung, Bestand und Bedeutung wird in diesem Beitrag anhand verbindlicher Regeln in Verfassung und Gesetz geführt, angeknüpft an den Verfahrensgrundrechten, die in Art. 29 bis 32 BV und Art. 5 und 6 EMRK53 sowie Art. 9 und 14 UNO Pakt II verankert sind. Als Minimalgarantien stehen diese über den gesetzlichen Verfahrensordnungen und greifen insbesondere dann, wenn im Prozessrecht die Frage unbeantwortet bleibt oder enger geregelt wird. Anerkannt wird – dies als Ausfluss des Fairnessprinzips – eine besondere Fürsorge- und Aufklärungspflicht für das Strafverfahren. Dieses wurde von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Richtung eines allgemeinen prozessualen Vertrauensschutzes konkretisiert und daraus richterliche Aufklärungs- und Fürsorgepflichten abgeleitet, welche normativ auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des überspitzten Formalismus, wegleitend auf den Grundsatz, dass die Rechtssuchenden nicht ohne Not um die materielle Beurteilung ihrer Begehren gebracht werden sollen gestützt werden. Aufgrund der Treuepflicht ist der Richter gehalten, rechtsungewohnte, anwaltlich nicht vertretene Parteien über mögliche Verfahrensfehler aufzuklären, wenn sich diese dazu anschicken, und sofern der Fehler eine Verschlechterung der Rechtsstellung zur Folge hätte, leicht erkennbar ist und innert Frist behoben werden kann. Auch auf formelle Fehler ist hinzuweisen und zur Behebung eine Nachfrist zu setzen. Im Falle einer drohenden reformatio in peius ist die betroffene Partei auf die Rückzugsmöglichkeit der Beschwerde hinzuweisen. Bei einer Praxisänderung zu einer Verfahrensfrage darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden, der Richter hat hier ebenso eine aus dem Vertrauensprinzip fliessende Hinweispflicht wie wenn das Gericht eine einmal klar geäusserte Rechtsauffassung zu ändern gedenkt. Weiter haben Lehre und Rechtsprechung aus dem Grundsatz der Waffengleichheit Verhaltenspflichten abgeleitet, die als richterliche Aufklärungs- und Fragepflichten angesehen werden können, so die Pflicht, die Parteien auf die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege und den Beizug eines Rechtsbeistandes aufmerksam zu machen, bzw. der hilflosen Partei eine amtliche Verbeiständung zuzuordnen.54 Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör kann im Hinblick auf richterliche Hilfs- und Fürsorgepflichten fruchtbar gemacht werden: Er generiert einen Anspruch darauf, über alle für den Entscheid relevanten Grundlagen und Vorgänge informiert zu werden. Aus dem Recht auf Akteneinsicht hat das Bundesgericht zudem eine Mitteilungspflicht abgeleitet, wenn Akten beigezogen werden, welche die Parteien nicht kennen und auch nicht kennen können. Gleiches gilt sinngemäss, wenn der Entscheid mit Rechtsnormen begründet oder mit rechtlichen Argumenten gestützt werden soll, die den Parteien unbekannt sind und mit deren Heranziehung sie nicht haben rechnen müssen. Weiter besteht eine Orientierungspflicht bei Entscheiden, die für die Betroffenen von grosser Bedeutung sind, wenn dabei offene, unbestimmte Normen angewendet werden oder den anwendenden Behörden ein besonders weiter Ermessensspielraum zukommt. Beabsichtigte Änderungen von Verfügungen zu Ungunsten einer Partei hat die Rechtsmittelinstanz mitzuteilen und dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Zudem ergeben sich punktuell richterliche Hilfs- und Fürsorgepflichten im Sinne einer Artikulationshilfe dann, wenn einer Partei erst so zu einer wirksamen Darlegung ihres Standpunktes verholfen werden kann; der Richter bzw. die Richterin hat auf mangelhafte, unzulässige oder unmögliche Rechtsbegehren aufmerksam zu machen oder bei unklaren Äusserungen nachzufragen. Auch das Recht auf einen Dolmetscher im Strafverfahren fliesst aus dem Gehörsanspruch. Diese Analyse der richterlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten kann nun in die im verwaltungsrechtlichen Verfahren geltenden Prozessmaximen einbezogen werden, welche die Rollen der Verfahrensbeteiligten definieren. So lassen sich Schlüsse über das im Verwaltungsprozess herrschende Richterbild ziehen: Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen sind verantwortlich für den korrekten, beförderlichen Ablauf des Verfahrens und für die materielle Richtigkeit des Urteils. Daraus fliessen entsprechende Hilfs- und Aufklärungspflichten, die rechtlich eingebunden sind in die Verfahrensgesetze von Bund und Kantonen: So können die Pflicht, bei Fristansetzung gleichzeitig die Folgen der Fristversäumung anzudrohen,55 die Pflicht, die Parteien über bevorstehende Verfahrensschritte aufzuklären56 und die Pflicht, die Parteien auf die Möglichkeit einer vollständigen Urteilsbegründung aufmerksam zu machen, wenn ein Urteil ausnahmsweise ohne Begründung eröffnet werden sollte,57 als richterliche Aufklärungspflichten gelesen werden. Fürsorgepflichten stellen die Pflicht zur bedarfsweisen Anordnung einer Übersetzung58 oder Bestellung eines Anwalt oder einer Anwältin dar. Auch aus dem Recht der Parteien, an der Beweiserhebung teilzunehmen und darüber vorgängig informiert zu werden,59 dem Recht auf Akteneinsicht,60 der Pflicht zur Information über den Umfang der Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsfeststellung61 und der Pflicht zu Rückweisung, Nachfristansetzung62 und Hinweis auf die Säumnisfolgen63 bei unklaren oder unvollständigen Beschwerdeschriften können richterliche Handlungspflichten im Sinne von Hilfs- und Aufklärungspflichten gefolgert werden. Der Beitrag zeigt im Ergebnis, dass die öffentlich-rechtlichen Verfahrenserlasse durchaus – wenn auch nicht explizit – richterliche Aufklärungs- und Fürsorgepflichten enthalten, formuliert als direkte Handlungsanweisungen an die Richtenden oder indirekt als Parteirechte oder Information über Parteipflichten. Diese Hilfs- und Aufklärungspflichten sind aber zugleich funktional begrenzt, sie dienen letztlich der Sicherstellung eines fairen Verfahrens, sie erfahren ihre Grenze demnach dort, wo entsprechende Handlungen der Richtenden mit entgegenstehenden Interessen der Gegenpartei oder der Öffentlichkeit am Vertrauen in die Justiz oder an einer fairen Rechtspflege kollidieren.

21Mit einer weiteren richterlichen Handlungspflicht setzt sich Prof. Dr. Markus Müller in seinem Beitrag über die innere Unabhängigkeit des Richters auseinander. Er geht darin einerseits der Frage nach, weshalb die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Krönung des Rechtsstaats gelten soll. Andererseits, was der Krone ihre Strahlkraft verleiht, und kommt zu zwei Schlüssen: Als Krönung gilt die Verwaltungsgerichtsbarkeit deshalb, weil sie dem Bürger die Möglichkeit gibt, die Entscheide der Verwaltung durch eine eigens dafür geschaffene dritte Staatsgewalt – die Justiz – auf Verfassungs- und Gesetzmässigkeit zu überprüfen, und ihre besondere Strahlkraft erhält die Krone durch den in der Front eingemitteten Diamanten, die richterliche Unabhängigkeit. Den Glanz verleihen dem Diamanten zwei Facetten: die institutionelle Unabhängigkeit einerseits und die innere und damit individuelle Unabhängigkeit andererseits, wobei letztere als conditio sine qua non für erstere angesehen werden muss. Demnach muss ernsthaftes Nachdenken über die Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit bei der inneren Unabhängigkeit des einzelnen Richters einsetzen – sozusagen dem Echtheitszertifikat des Diamanten. Gefahr droht denn auch gleich von mehreren Seiten: enge Beziehungen zu einer Partei positiver wie negativer Art, Vorbefassung in einem früheren Verfahrensstadium, thematische Exponiertheit durch engen Sachbezug von eigenen, in der Öffentlichkeit geäusserten politischen Anschauungen mit der Verfahrensthematik sowie Druck von aussen64 oder innen65. Zu diesen sichtbaren Problemen treten eine Vielzahl weiterer, verdeckter hinzu, die ihren Ursprung im Unterbewusstsein haben und – ganz ihrer Natur gemäss – kaum je Gegenstand vertiefter Betrachtung waren.66 Der Grad der inneren Unabhängigkeit der einzelnen handelnden (weil richtenden) Richter und Richterinnen bestimmt die Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die tatsächliche innere Unabhängigkeit der Richtenden kann man jedoch nicht messen, sondern sich nur wünschen, und dazu von den Verwaltungsrichtern und -richterinnen erwarten, dass sie sich standhaft gegen innere Abhängigkeiten oder Befangenheiten wehren. Dies auch oder gerade weil die Wahrung der inneren Unabhängigkeit als ambitioniertes, wenn nicht sogar utopisches Unterfangen erscheint: hat doch die Hirnforschung67 herausgefunden, dass „freier Wille“ fehlt, und zum anderen, dass dieser freie Wille nur in beschränktem Masse durch Selbstreflexion herstellbar ist. Denn die innere Unabhängigkeit bezeichnet eigentlich einen biologisch-psychischen Zustand, und neurowissenschaftliche Erkenntnisse legen die Vermutung nahe, dass es diese Unabhängigkeit nicht gibt, weil es keine freie Willensbildung gibt. Alle individuellen Entscheidungen sind vielmehr Produkte unseres Gehirns, welches seinerseits Willens- und Handlungsimpulse produziert, die zu rund 70-80% genetisch und entwicklungspsychologisch, v.a. durch vorgeburtliche und frühkindliche Faktoren, geprägt sind. Das Gehirn ist in späteren Lebensphasen dagegen nur noch zu 20-30% durch erzieherische, umweltbedingte und emotionale Einflüsse veränderbar. Diese soz. „anatomische Restplastizität“ kann und soll jedoch aktiv genutzt werden für eine unabhängigere richterliche Rechtsfindung, wenn auch die Einsicht, dass weniger Vernunft und Verstand den Richter/die Richterin beim Entscheiden leiten als vielmehr unbewusste, biologisch-psychologische Faktoren,68 irritierend sein dürfte. Desiderat soll sein, als Richterpersönlichkeit den schwierigen Pfad der Selbstreflexion zu gehen um Abhängigkeiten insbesondere mit zunehmendem Berufs- und Lebensalter zu erkennen und möglichst zu neutralisieren. Gerät die richterliche Unabhängigkeit als biologisch-psychologische Realität zwar unter Druck, hat sie als juristisches Institut ihre Existenzberechtigung, zumindest als „Schein“, denn ihr Vorhandensein ist nicht ermittelbar, sondern kann nur vermutet werden. Und dieser Schein ist juristisch sogar als verbindliches rechtsstaatliches Gebot ausgestaltet. Deswegen gilt es, bei den Rahmenbedingungen relativ unabhängiger richterlicher Tätigkeit anzusetzen. Als Grundbedingung ist zu nennen, dass bei Richterauswahl wie -ausbildung die „natürliche“ Grundausstattung der Richterpersönlichkeit – seine Physis und Psyche – zu beachten ist. Als oberstes Kriterium bei der Richterauswahl steht die Fähigkeit zum Richteramt, d.h. gewählt werden sollen nur Personen, die aufgrund ihrer natürlichen Grundvoraussetzungen (Hirn- und Psychostruktur) hohe fachliche69 und soziale70 Kompetenzen aufweisen. Die parteipolitische Zugehörigkeit (ein prägendes Merkmal bei den (nicht nur) schweizerischen Richterwahlen) kreiert zwar Abhängigkeiten aber auch die Chance zur Ausgestaltung des Spruchkörpers mit Persönlichkeiten mit verschiedenen politischen und weltanschaulichen Optiken, zumindest in grundlegenden Fällen. Bei der Richterausbildung soll ein universitäres Studium die solide juristische Grundausbildung garantieren, und zwar im Sinne eines Grundverständnisses für das Recht und das Erlernen des juristischen Arbeitens.71 Die soziale Bildung hat zudem vielfältige soziale und insbesondere kommunikative Fähigkeiten hervorzubringen. Zu diesen (richter-) persönlichen Rahmenbedingungen kommen institutionelle hinzu: eine hohe Qualität der Gesetzgebung72 und die Rechtsfindung im interpersonellen, kollegialen Austausch73 sollen dem richterlichen Rechtsfindungsprozess „guidelines“ setzen und so verhindern, dass der eigene neuronal determinierte Wille zu sehr vom Willen des Gesetzgebers abweicht. Als „Verwaltungsgerichtsbarkeit als Krone des Rechtsstaats, richterliche Unabhängigkeit als Diamant in der Krone – vom Rohdiamanten zum Facettenschliff“ bietet der Beitrag einen „Gedankenspaziergang“ zum Echtheitszertifikat des Prunkstücks der Krone und Einsicht darin, dass innere Unabhängigkeit eine Illusion darstellt – der Diamant also ein synthetisch hergestelltes, künstliches Produkt ist. Aus der einmal nichtjuristischen Optik betrachtet, verliert die Krone somit zwar etwas an Glanz, jedoch nur, um im juristischen Blickwinkel umso mehr zu funkeln – als Appell an jeden Richter / jede Richterin, sich um die Aufrechterhaltung eines sehr hohen Berufsethos nach Kräften zu bemühen.

22Prof. Dr. Pierre Tschannen schlägt mit seinem Beitrag in die gleiche Bresche, wenn er mit ‚drei Wünschen aus dem Elfenbeinturm’ an die „Gute Verwaltungsgerichtsbarkeit“ herantritt. Wird zunächst Streiterledigung, Individualrechtsschutz und richtige Rechtsanwendung verlangt, fordert er in diesem Beitrag vom Elfenbeinturm aus von den Richtern und Richterinnen, dass sie ‚in die Weite blicken’, ‚Herr der Lage bleiben’ und ‚Mass halten’. Diese drei Wünsche – denn aller guten Dinge sind drei – können weiter entfaltet werden: In die Weite zu blickenfordert zunächst, den Weitblick (Generalistenblick) zu behalten und der Spezialisierung entgegenzutreten. Auch wenn Kammern nach Sachgebieten aufgeteilt werden, sollte dabei nicht vergessen werden, dass blindes Spezialistentum Koordinationsaufwand verursacht, die Rechtseinheit gefährdet, den Blick für übergeordnete Fragen versperrt und Erstarrungstendenzen begünstigt. Für Urteilsbegründungen heisst dies zunächst, dass Formeln (juristische Sentenzen, Satzfolgen mit festgelegtem Wortlaut, welche rituell zitiert werden, sog. Textbausteine) unangetastet bleiben sollen – das Publikum soll nicht rätseln müssen, ob die unkommentierte Modifikation in der Sache von Bedeutung oder blosse Schönheitskorrektur ist. Urteilsbegründungen sollen zudem ohne obiter dicta, Versuchsballone und Verzierungen auskommen – getreu dem Gebot zur klaren, auf das Urteil zulaufenden Gedankenführung. Weiter sollen Rechtsschriften nicht als Urteilsvorlagen dienen, denn diese quellen über vor Rügen, und es sind bei Weitem nicht alle für den konkreten Fall von Bedeutung. Eine Urteilsbegründung muss sich keineswegs an der Rechtsschrift orientieren und alle vorgebrachten Rügen abhandeln, sehr wohl aber die rechtlich zugelassenen und ordentlich vorgetragenen aufgreifen, sortieren, sie – soweit relevant für das Urteil – in die Entscheidbegründung einfügen und in wenigen Sätzen erklären, warum Eventualrügen am Ergebnis nichts ändern. Um den Generalistenblick zu wahren, bedarf es zudem der Kommunikation, und zwar unter Kollegen74, mit dem Publikum75 und mit der Lehre76. Den Generalistenblick zu fordern ist durchaus gerechtfertigt: Der Richter ist mitverantwortlich für den Zustand eines „Allgemeinen Verwaltungsrechts“ (das es nur in der Theorie gibt, um welche sich der universitäre Unterricht unablässig bemüht), denn nur die Beherrschung des Grundsätzlichen und Wiederkehrenden befähigt zum Umgang mit den sperrigen Spezialgesetzen des Besonderen Verwaltungsrechts. „Herr der Lage zu bleiben“ bedeutet nichts anderes als unabhängige und nur dem Recht verpflichtete Sachverhaltsermittlung und Rechtsanwendung von Amtes wegen. Und diese normative Vorgabe fordert vom Richter nicht weniger als die alleinige Verantwortung für die Zuverlässigkeit der Entscheidgrundlagen und die Richtigkeit der Rechtsfindung. Dabei soll er dem Konformitätsdruck standhalten, nicht in die Expertenfalle tappen und sich nicht zu sehr scheuen, Rechts- und (wo erlaubt77) Angemessenheitskontrolle auch da auszuüben, wo fachtechnische Fragen oder örtliche Verhältnisse zu beurteilen sind. Übermässige Zurückhaltung78 ist nicht angebracht, denn es handelt sich um blosse Fakten – den normativen Schluss muss das Gericht und nicht die Verwaltungsbehörde ziehen. „Mass halten“ ist schliesslich als Appell an Zurückhaltung bei der Rechtsfortbildung, bei richterlicher Besserwisserei gegenüber der Verwaltung und bei der Publikation von Gerichtsurteilen gedacht: Rechtsetzung hat möglichst den politischen Prozess der Rechtsgewinnung zu durchlaufen, und Richter sind keine Politiker. Sie sollen nur dort, wo der Gesetzgeber durch Einsatz offener Normen von strikter Steuerung absieht, von ihren administrativen Dezisionsbefugnissen Gebrauch machen, und zwar nur soweit, wie aufgabenspezifisches Zweckmässigkeitsdenken es gebietet – grosse Politik zu machen ist dem Gesetzgeber vorbehalten. Umgekehrt ist vom Gesetzgeber zu fordern, dass er den Verwaltungsgerichten nur justiziables Material zuweist; Bestimmtheit der Normen bewahrt vor politischen Fremdwertungen durch richterliche Eigenwertungen. Sind Beschwerden gegen die Verwaltung erfolgreich, soll das Gericht nach Möglichkeit Kassation79 anstelle von Reformation wählen, um nicht gewaltenübergreifend zu intervenieren. Der Publikation von Gerichtsurteilen soll eine Urteilsselektion vorangehen, damit kein Informationsmüllberg entsteht; es sollten ausschliesslich Leiturteile publiziert werden, die die grossen Rechtsprechungsleitplanken darstellen,80 Urteile, welche bloss Alltagsroutine enthalten, sollen dabei getrost beiseite gelassen werden. Zum Schluss des Beitrags konstatiert Tschannen: „Das Gericht ist souverän“ und die „vorgetragenen Wünsche“ sollen „nur ausdrücken, in welchem Mass die verwaltungsrechtliche Ausbildung mit der Vorbildrolle der Justiz rechnet“ – ein erneuter Appell an das Hochhalten eines hohen Berufsethos also.

23Prof. em. Dr. h. c. Hans Peter Walter leitet seinen Beitrag zur ‚selbstbewussten Justiz’ mit Worten des amerikanischen Präsidenten Barack Obama ein: „I want them aspiring to be a Supreme Court justice. I want them aspiring to be President“ und ergreift das Wort, um zur Achtung der Justiz aufzurufen, welche ihr hierzulande durch Parlament, Regierung oder Medien verschmäht bleibt. Montesquieus vernichtender Hieb gegen die Justiz81 lässt das helvetische Richtertum ‚ingrimmig fortleiden’, während die beiden anderen Gewalten, vorab der selbstbewusste Gesetzgeber, sich scheinbar zu recht konstant beweihräuchern. Weltfremdheit, Unnahbarkeit und Überheblichkeit wird den Richtern82 vorgeworfen, wohingegen die Justiz nicht müde wird, sich selbst als ‚hierarchisch subordinierte Gewalt ostentativ hinter Legislative und Exekutive einzuordnen’. Ursächlich dafür sind ein gestörtes Verständnis der Justiz zur Gewaltenteilung einerseits und Furcht vor mangelnder eigener, also richterlicher Unabhängigkeit andererseits, initiiert durch die parlamentarischen Aufsicht über die Justiz, dem Institut der periodischen Wiederwahl und dem offenbar nicht auszumerzenden Bild des Richters als gesetzeshörigen Subsumtionsautomaten. Die Legislative mit ihrer parlamentarischen Aufsicht ‚sitzt am Hebel für das Fallbeil der Nichtwiederwahl’, die alle vier bis sechs Jahre droht. Ein systemischer Fauxpas führt dazu, dass Kontrolle über subjektiv missliebige Rechtsfindung durch die Mitglieder der Legislative möglich wird, denn die Aufsichtsorgane beschränken ihre Kontrolle kaum wie gefordert auf die äusseren Grundlagen und Voraussetzungen des justizmässigen Handelns. Doch darf diesem Damoklesschwert nicht zuviel Gewicht beigemessen werden; wie Beispiele zeigen, zollen die Wahlorgane der richterlichen Unabhängigkeit Respekt indem die periodischen Wiederwahlen als reine Formalität und nicht als ‚Referendum über die Rechtsprechung’ angesehen werden. Und das Wiederwahlrisiko ist zwar grundsätzlich geeignet, Urteile hervorzubringen, die mehr in der Gunst der Wähler denn im Dienst des Rechts stehen, doch kommt dies mehrheitlich nur bei Richtern vor, die auch juristisch nicht standfest sind, und die sind glücklicherweise am Gericht nicht mehrheitsbildend. In Justizkontrolle üben sich neben der Legislative auch die Medien mit ihrer publikumswirksamen kritischen Berichterstattung und deren effekthascherischen Vermarktung von Gerichtsprozessen. Da kein Gegengewicht besteht, werden nicht nur Urteile kritisiert, sondern die Öffentlichkeit mischt sich schon in das laufende Verfahren ein. Anstatt sich gegenüber den Medien zu verschanzen, sollten Richter sich der Erwartungshaltung der Öffentlichkeit stellen und ihre Urteile rechtfertigen und erklären,83 denn das Bild, das sich die Öffentlichkeit von der Justiz macht, wiederspiegelt die Erwartungen an sie. Gerichte haben in einem Rechtsfall stets das letzte Wort, weshalb als Recht letztlich diejenigen Normen zu bezeichnen sind, die von den Gerichten anerkannt werden oder die sie höchstwahrscheinlich zu anerkennen bereit sind.84 ‚Das Recht kann nicht vor dem Fall, sondern nur im Fall gesetzt werden, und zwar durch den Richter’, weshalb ‚Richter ein Archetyp von Autorität’ sind, und dieses Richterbild darf und soll der Richter selbstbewusst pflegen. Richterliche Entscheide sind zudem keine reine Rechtserkenntnis, sondern haben stets eine schöpferische Komponente – wenn diese auch unter dem Deckmantel der objektiven Gesetzesauslegung gehalten wird – denn ‚erst in der richterlichen Auslegung konkretisiert sich das abstrakte, gesetzgeberisch gesetzte Recht in der Wirklichkeit’.85 Richterrecht hat demnach ebenso seine Berechtigung wie gesetztes Recht,86 denn bereits interpretatives Richterrecht ist kreatives Richterrecht und also konkretisierte Rechtsfortbildung.’87 Damit wird klar, dass der Übergang von Rechtsetzung und Rechtsanwendung fliessend und das theoretische Modell der Gewaltentrennung zwangsläufig zu relativieren ist; vermag es als Prinzip vor Übergriffen von Staatsgewalten in die Kompetenzbereiche der anderen zu schützen, verlangt es in seiner realisierten Form kollegiales Zusammenwirken der drei Staatsgewalten daraufhin, richtiges Recht zu schaffen. Und dazu sollte auch die selbsternannte, vierte Gewalt, die Medien, verpflichtet werden. Dabei soll das Selbstbewusstsein allerdings nicht in selbstherrlichen Dünkel umschlagen, ist gegenteils dessen erklärter Feind’, das justizielle Selbstbewusstsein ist denn auch der Drillingsbruder der beiden vornehmen Richtertugenden „Bescheidenheit“ und „Redlichkeit“. Sinnigerweise eine verantwortungsbewusste Zurückhaltung bei der Ausübung richterlicher Macht’ zu fordern (wie es der Beitrag tut), ist voll und ganz legitim.

Gruppe 1.2: Aussensicht, privat(wirtschaftlich)er Bereich

24Die zweite Gruppe der Beiträge mit Blickwinkel von ausserhalb des bernischen Verwaltungsgerichts aber von innerhalb des öffentlichen Sektors besteht aus folgenden Beiträgen:

  1. Dr. Ernst Giger (Steuerexperte und Fürsprecher, Muri bei Bern, Lehrbeauftragter für Unternehmenssteuerrecht an der Universität Bern), Ein Streifzug durch die Rechtsprechung des bernischen Verwaltungsgerichts zum Unternehmenssteuerrecht, S. 169 – 204.
  2. PD Dr. Ueli Kieser (Rechtsanwalt, Zürich, Lehrbeauftragter für Sozialversicherungsrecht an den Universitäten Bern und St. Gallen), Der Einfluss der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung im Kanton Bern auf das Bundesgericht, S. 204 – 228.
  3. Stefan Wyler, Fürsprecher (Redaktor „Der Bund“), Eine Aussensicht – wie ein Journalist das Berner Verwaltungsgericht erlebt (Symposiumsbeitrag), S. 307 – 319.
  4. Samuel Lemann (Rechtsanwalt, Bern), Das Verwaltungsgericht aus Anwaltssicht, S. 321 – 336.
  5. Heinz Däpp (Journalist und Satiriker), Ds Verwautigsgricht (Syposiumsbeitrag), S. 587 – 593.

25Dr. Ernst Giger führt auf einem ‚Streifzug durch die Rechtsprechung des bernischen Verwaltungsgerichts zum Unternehmenssteuerrecht’, die er anhand der in der „Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen (MBVR)“ und später als „Bernische Verwaltungsrechtsprechung (BVR)“ publizierten Urteile in Sachen Unternehmenssteuerrecht darstellt – Unternehmenssteuerrechtsprechung als Exzerpt sozusagen, denn die publizierten Entscheide (über 15'000 betreffend Steuern und Abgaben in den 100 Jahren von 1909 bis 2009) stellen eine vom Gericht bewusst gewählte Einheit dar. Ob sie für die Rechtsprechung auch tatsächlich repräsentativ sind, muss der Laie dem Gericht glauben – überprüfen kann er nicht angesichts der grossen Masse. In der Zeit von 190988 bis 1940 stellten die Steuerjustizverfahren einen wesentlichen Teil der Verwaltungsgerichtstätigkeit dar, danach verloren die steuerrechtlichen Themen für das Verwaltungsgericht an eigenständiger Bedeutung, weil strittige Fragen meist gleichzeitig die Wehrsteuer (seit 1981 direkte Bundessteuer) und das kantonale Steuergesetz betrafen und der Rechtsmittelweg gegen kantonale Rekurskommissionsentscheide direkt ans Bundesgericht führte. Das Verwaltungsgericht konnte in der Folge das Verfahren sistieren bis ein höchstrichterlicher Entscheid vorlag und folgte dann meist den dortigen Erkenntnissen. Im Jahr 2003 entschied jedoch das Bundesgericht,89 dass die Kantone, welche für den Weiterzug von Entscheiden der Steuerrekurskommission in Sachen Steuerharmonisierungsgesetz90 eine verwaltungsunabhängige kantonale Instanz vorsahen, eine solche auch für die direkte Bundesteuer einzurichten haben, womit sich das Verwaltungsgericht wieder vermehrt mit steuerrechtlichen Fällen zu beschäftigen hatte. Der Beitrag nimmt die in den genannten Zeitschriften publizierten Urteile unter die Lupe und sortiert sie nach folgenden Themen: Allgemeines Unternehmenssteuerrecht, Steuerpflicht und Steuerbefreiung, Gewinnermittlung, Geschäftsbücher und Buchführung, Gewinnverwendung, Geschäftsverluste, Nachfolge und Umstrukturierung, Liegenschaftenhandel und interkantonale Doppelbesteuerung. Zu beachten ist, dass die publizierten Entscheide oft nur einen unvollständigen Sachverhalt oder lediglich Auszüge aus den Erwägungen wiedergeben und die aufgeworfenen Fragestellungen immer im Kontext mit der jeweils geltenden Steuerrechtsordnung zu verstehen sind, zeigt aber, dass gewisse Steuerfragen, die heute noch aktuell sind, das Verwaltungsgericht bereits vor Jahren beschäftigten.

26PD Dr. Ueli Kieser spürt in seinem Beitrag dem ‚Einfluss der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung im Kanton Bern auf das Bundesgericht’ nach, indem er Entscheide des eidgenössischen Versicherungsgerichts91 insbesondere im Zeitraum vom 1. Januar 1970 bis 30. September 2009 analysiert, in welchen Berner Gerichtsbehörden die Vorinstanz bildeten. Da die meisten kantonal entschiedenen sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten bis vors Bundesgericht weitergezogen werden, ist der Einfluss dann stark, wenn sich das Bundesgericht von den vorinstanzlichen Überlegungen hat überzeugen lassen und diese auf Fälle angewendet hat, die ihm nicht aus dem Kanton Bern zugeführt worden sind, aber auch dann, wenn es diese zum Anlass genommen hat, die eigene Rechtsprechung zu korrigieren, sowie dann, wenn es sich zum Aufbau einer (besseren) Gegenargumention hat anschicken lassen. Kurzum: wenn es sich eingehend mit den vorinstanzlichen Urteilen auseinandergesetzt hat. Dem kantonalen Gericht obliegt es in erster Linie, die Vorgaben der EMRK umzusetzen, und dies in einem einstufigen Verfahren gerichtlicher Überprüfung.92 Die Wichtigkeit des Entscheids des kantonalen Gerichts zeigt sich einerseits hierin, andererseits darin, dass der Vorinstanz die prinzipielle Verantwortung für die korrekte Sachverhaltsermittlung zukommt.93 Vorab werden einige Besonderheiten genannt94 und dann der Einfluss der bernischen auf die bundesrechtliche Rechtsprechung hinsichtlich folgender Fragestellungen untersucht: Unterstellung unter die und Finanzierung der Sozialversicherung, deren Leistungen, koordinationsrechtliche Aspekte und sozialversicherungsrechtliches Verfahren. Im Ergebnis konstatiert Kieser eine grosse Selbständigkeit des bernischen Verwaltungsgerichts, sowie dass es ihm gelungen ist, zentrale Entwicklungen der bundesrichterlichen Rechtsprechung zu initiieren,95 konstant zu verfolgen96 und erfolgreich Grundsatzentscheide zu provozieren97. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zeigt sich also – das ergibt die Analyse der rund 250 Urteile – als Erfolgsmodell eines kantonalen Gerichts, welches seine Aufgabe wahrnimmt, Weiterentwicklungen einer feststehenden Praxis in wichtigen Rechtsbereichen (wie hier des Sozialversicherungsrechts) einzuleiten und die Legitimität der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets auf Neue zu verifizieren. Denn – dies sei betont – es obliegt in erster Linie der kantonalen Rechtsprechung gesellschaftliche Entwicklungen rasch zu erfassen.

27Stefan Wyler’s Beitrag stellt für einmal keinen wissenschaftlichen sondern vielmehr einen journalistischen Essay dar und dreht sich um die Aussensicht der Medien auf das Berner Verwaltungsgericht. Der Beitrag ist kongruent mit dem Vortrag, den der Journalist am 6. November 2009 am Symposium „100 Jahre Verwaltungsgericht Kanton Bern“ gehalten hat und ist deswegen im Vortragsstil wiedergegeben. Zunächst konstatiert er ein allgemeines Interesse der Medien an den Konflikten zwischen Bürger und Staat und begründet dieses mit dem öffentlichen Interesse an öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Rege ist das Interesse an Fällen aus dem Bau- und Planungsrecht, dem Umweltrecht, politisch umstrittenen Grossvorhaben98 oder bei kleineren Fällen, sofern Enteignungsfragen, Auszonungen und Nichteinzonungen oder der gesetzmässige Verlauf von Infrastrukturwegen behandelt werden, sowie bei Sozialhilferechtsfällen und Staatshaftungsfragen. Selten wird hingegen von Ausländerrechtsfällen, von steuerrechtlichen Entscheiden sowie von Fällen der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung berichtet – im ersten Fall wegen der Ähnlichkeit der Fälle, im zweiten wegen mangelnder öffentlicher Verhandlung und Publikation der Urteile, und im dritten weil die grossen politisch umstrittenen Fälle meist in der Zuständigkeit der verwaltungsrechtlichen Abteilung liegen und sich die Medien nicht in der Lage sehen und sich auch nicht die Mühe machen, aus der Fülle der Fälle die bedeutenden und damit erzählwürdigen herauszugreifen. Weiter sind Themen zu nennen, die punktuell Interesse weckten, weil sie gerade „en vogue“ waren99 und solche, die das Gericht über Jahre immer wieder beschäftigten100. Die Wahl zur Berichterstattung hängt entscheidend davon ab, ob eine öffentliche Verhandlung geführt wird – auch wenn dies nur ein kleiner und immer kleiner werdender Teil der juristischen Arbeit darstellt. Denn: hier präsentiert sich das Gericht gegen aussen. Es arbeitet sichtbar, auch wenn dieser Auftritt sich meist auf eine öffentliche Urteilsberatung beschränkt und zudem auch noch immer mehr abnimmt.101 Auch der Charakter der Verhandlungen hat sich verändert: während Spontaneität in der Diskussion zunächst noch vorhanden war, lesen die RichterInnen102 heute vorfabrizierte Statements ab Blatt. Beidem trauern die Medien nach und lassen den Ruf nach vermehrt kontroversen Diskussionen aufkommen. Für sein Akkreditierungssystem, das es bereits in den 1980-ern besass, bekommt das Verwaltungsgericht viel Lob: den akkreditierten Journalisten wurde seit Anbeginn die Listen der öffentlich verhandelten Fälle, begleitet von einer kleinen Sachverhaltszusammenfassung, 10 Tage vor dem Verhandlungstag zugestellt,103 später legte es sogar einmal im Monat alle schriftlichen Urteile für die Journalisten zur Einsicht auf. Einzige Auflage für eine Akkreditierung ist nach wie vor eine „sachgerechte Berichterstattung“, deren Nachweis als erbracht betrachtet wird, wenn sich der betroffene Medienschaffende über genügende juristische Kenntnisse aufgrund von Studien oder bisherigen Tätigkeiten ausweisen kann. Ob im Lichte der Pressefreiheit die Akkreditierung von juristischen Kenntnissen abhängig gemacht werden darf oder ob es den Medien selbst zu überlassen ist, für gute Qualität der Berichterstattung zu sorgen, bleibe hier dahingestellt. Nicht abzustreiten ist, dass, wie auch dieser Beitrag feststellt, sich Justiz und Politik die Hand reichen; jede Gesetzesinterpretation bietet Spielraum für zumindest „kleine“ Politik und ,die Trennlinie zwischen reiner Gesetzesanwendung im reinen juristisch-technischen Sinn und politisch gefärbter Gesetzesinterpretation ist nicht scharf zu ziehen’ – das stimmt umso mehr, wenn man bedenkt dass der Justiz schon die Wahl zusteht, welche Norm anzuwenden ist, geschweige denn, dass sie bestimmt, was den Sachverhalt bildet der den Tatbestand bestimmt. Und an der Schnittstelle von Recht und Politik stellen sich u.a. auch heikle Fragen, solche, bei denen es um elementare Garantien geht, Fragen im Zusammenhang mit dem Eingriff in elementare Freiheitsrechte der Bürger und Bürgerinnen.104 Wegweisungen, Fernhalteverfügungen und Aufenthaltsverbote haben Konjunktur. Sie haben über eine Einführung im Ausländerrecht Eingang in die verschiedenen kantonalen Polizeigesetze gefunden und werden (mitunter exzessiv) zur Anwendung gebracht,105 bis sich die Praxis auf die Verhältnismässigkeit zurückbesinnt106 oder diese durch ein Gerichtsurteil erzwungen wird.107 Der Beitrag schliesst mit einem Abschnitt über „Der falsche Dachziegelfarbton“ heiter: Anhand eines kleinen Falles zum Thema Dachziegelfarbton wird aufgezeigt, dass sich das Verwaltungsgericht auch den scheinbar kleinen Fällen mit grosser Ernsthaftigkeit widmet – wenn es dabei auch an die Grenze des Justiziablen gerät –, dass man einen Prozess verlieren und doch gewinnen kann und dass die seltsamen Probleme, die wir in der Schweiz zuweilen haben, ihren Unterhaltungswert haben. Und das ist schliesslich eine der Aufgaben der Medien.

28In seinem Beitrag unterbreitet Samuel Lemann eine kleine Kompilation von Merkwürdigkeiten, aber nicht ohne vorab die Vorzugswürdigkeiten des Jubilaren ins rechte Licht zu rücken: „Das Verwaltungsgericht gehört zum Besten, was die bernische Justiz zu bieten hat“, beginnt er, und fährt fort: „Es absolvierte seine ersten 100 Jahre mit einer beeindruckenden Kompetenz [...]“. Die Sammlung von Zitaten, die sich bei Lehmann im Laufe seiner Anwaltstätigkeit angesammelt hat, lässt einen ‚Streifzug durch Feld, Wald und Wiese ohne Anspruch auf tiefgreifende Argumentation’ zu – legitim in Anbetracht dessen, dass ‚ein Anwalt sein täglich Brot mit Behaupten und Bestreiten verdient’. Zitate zur Zeit der Erwartung des Urteils108 bilden den Ausgangspunkt, um zu „Überlegungen zu Urteilen des Verwaltungsgerichts“ überzuleiten, in denen die Auslegung des Gesetzes zwar nicht an Rechtsfortbildung oder -umbildung grenzt, zumindest aber „dynamisch“ ist, wo also zum Sprungrekurs angesetzt wird.109 Darauf folgen „Anregungen“, aber nicht etwa an die Adresse des Jubilaren – denn ‚die Festschrift ist nicht der Ort für Kritik’ – sondern vielmehr ‚an das bernische Justizsystem und damit den Gesetzgeber’. Aufgestellt werden mit „Drei Instanzen sind genug“ erstens die Forderung nach einer Verkürzung des Rechtsmittelwegs im Verwaltungsverfahren und zweitens mit „Enteignungsverfahren mit Verfügung?“, dass auch im Enteignungsverfahren (wie mit der letzten Revision des VRPG, als ein Grossteil der Staatshaftung von der ursprünglichen in die nachträgliche Verwaltungsgerichtsbarkeit verschoben wurde) verfügt statt geklagt werden solle.

29Der Beitrag von Satiriker und Journalist Heinz Däpp, „Ds Verwautigsgricht“, den er als „Symposiumsbeitrag“ betitelt, liest sich als Parodie auf die Behäbigkeit. In Berner Mundart verfasst, erheitern die Abschnitte über die Kreativität des Berner Verwaltungsgerichts, seine präventive Wirkung, die Tatsache, dass der Mensch im Mittelpunkt steht, über die Unparteilichkeit und die Bedeutung der Rechtsprechung für die Gesamtschweiz den Lesenden unweigerlich – der Dialekt strahlt die ureigene Berner Gemütlichkeit aus. Die Ironie will es aber, dass auf inhaltlicher Ebene ganz und gar kein Abgesang auf den langsamen und zuweilen auch ineffizienten Amtsschimmel zu hören ist – es spricht viel Lob und Anerkennung für die Gerichtstätigkeit aus den kurzen Anekdoten. Enden tut der Beitrag sogar mit einem Gedicht, „gfunge [...] im Bändli «Bärner Müntschi», erschienen im Verlag Ackersäge z Jegisdorf“, welches wie folgt lautet: „Mi sött luege, dass dr Bärnergeischt erhalte blybt. Mi sött dr Zytgeischt nid z naach a Bärnergeischt härela. Mi sött lose, was dr Bärnergeischt seit. Bevor’s z spät isch. Bevor nume no dr Zytgeischt umegeischteret.“

Gruppe 2: Innensicht

30

  1. Dr. Susanne Genner (Gerichtsschreiberin am Bundesverwaltungsgericht und wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für öffentliches Recht der Universität Bern), Zuständigkeitsfragen in den Anfängen der bernischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 47 – 64.
  2. Dr. Arthur Aeschlimann (a. Bundesgerichtspräsident, Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern 1980 – 1992, Präsident 1987 – 1989) / Prof. em. Dr. Ulrich Zimmerli (ehemaliger Ordinarius für eidgenössisches und kantonales Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern, Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern 1974 – 1987, Präsident des damaligen Verwaltungs- und Versicherungsgerichts 1985 – 1987), Das Verwaltungsgericht in den Zeitphasen des VRPG 61 und des VRPG 89, S. 65 – 88.
  3. Nathalie Mewes-Kunz, Fürsprecherin (Gerichtsschreiberin am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Sozialversicherungsrechtliche Abteilung)), Das bernische Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten, S. 117 – 137.
  4. Dr. Thomas Müller-Graf, Fürsprecher (Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) / Andrea Schnyder, Fürsprecherin (Gerichtsschreiberin am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) „Das Verwaltungsgericht hat den Akten entnommen und erkannt“. Ein Streiflicht auf 100 Jahre Rechtsprechung (Symposiumsbeitrag), S. 139 – 167 (inkl. Abbildungen ab S. 161).
  5. Michel Daum, Fürsprecher (Gerichtsschreiber am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung)), Die bernische Verwaltungsrechtspflege im Jahr 2009 – Ein Rück- und Ausblick, S. 229 – 259.
  6. Prof. Bernard Rolli (Juge au Tribunal administratif du canton de Berne (Cour des affaires de langue française), président 1998 – 2000, professeur honoraire, chargé de cours en droit administratif bernois et droit fiscal à l’Université de Berne), Le Tribunal administratif et la minorité francophone du canton de Berne, S. 261 – 279.
  7. Dr. Reto Feller, Fürsprecher (Gerichtsschreiber am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung)), Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber am Berner Verwaltungsgericht, S. 281 – 305.
  8. Christoph Bürki, Fürsprecher (Gerichtsschreiber am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung), „...aus prozessökonomischen Gründen...“ – Leerformel oder Leitlinie?, S. 485 – 504.
  9. Dr. Ruth Herzog, Fürsprecherin (Richterin am Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtliche Abteilung), Präsidentin 2007 – 2009), Epilog, S. 595 – 603.

31Der Beitrag von Dr. Susanne Genner beschäftigt sich mit Fragen der Zuständigkeit in funktioneller wie sachlicher Hinsicht sowie mit der Kognition des Gerichts, wie sie in der VRPG vom 31. Oktober 1909 für das Verwaltungsgericht vorgesehen waren. Als Resultat einer Justizreform, eingeleitet durch Art. 40 der Staatsverfassung des Kantons Bern vom 4. Juni 1893,110 warf die Schaffung eines neuen Gerichts insbesondere die Frage nach deren sachlicher Zuständigkeit auf. Und diese spiegelte u.a. auch die Erwartungen der Gesellschaft an die Justizreform als solche, denn die konkrete Ausgestaltung der sachlichen Zuständigkeit (welche Materien sollen der Prüfung durch das Verwaltungsgericht überhaupt unterliegen?) lässt Rückschlüsse auf den Umfang der Umsetzung des Reformvorhabens, zu dem der Gesetzgeber bereit war. Der Redaktor des VRPG 09 sowie der Grosse Rat brachten als Zweck der Schaffung eines Verwaltungsgerichts einhellig die Notwendigkeit zur „Wahrung der vermögensrechtlichen Interessen des Bürgers gegenüber dem Staat“ vor, mit der Idee der „Schaffung einer von den Fiskalinteressen des Staates unabhängigen Instanz zur Entscheidung von Streitigkeiten, bei welchen der Staat als solcher finanziell beteiligt ist“.111 Es sollten also einerseits der als defizitär empfundene Verwaltungsprozess generell besser geregelt und andererseits vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Staat und Privatpersonen – vorab Steuerstreitigkeiten – der internen Verwaltungsjustiz entzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. Der Wunsch nach generell abstrakter Regelung versus hauptsächlicher und somit selektiver Unterstellung von Steuerstreitigkeiten produzierten einen Gegensatz, mit dem Gesetzgeber wie Verwaltungsgericht umzugehen hatten – das Wie wird im Beitrag von Genner anhand der Regelung in der VRPG 09 aufgezeigt. Und sie kommt zum Schluss, dass mit letztgenanntem Erlass noch kein geregelter Verwaltungsprozess geschaffen war,112 jedoch mit der Schaffung eines zweistufigen Instanzenzugs im Bereich der Steuerstreitigkeiten ein erklärtes Ziel verwirklicht werden konnte.

32Dr. Arthur Aeschlimann und Prof. em. Dr. Ulrich Zimmerli betrachten die späteren Gerichtsverfassungen für das bernische Verwaltungsgericht gemäss VRPG 61 und VRPG 89 in Bezug auf Umfeld, Zuständigkeitsordnung und Ausgestaltung des Verwaltungsgerichts und mithin die Änderungen in der Verwaltungsrechtsprozessordnung im Nachgang auf das VRPG 09. Diese erfolgten auf dem Hintergrund grosser gesellschaftlicher Entwicklungen in den ersten 50 Jahren des Bestehens des neu ins Leben gerufenen Gerichts: Es wurden dem Staat (Bund, Kantonen wie Gemeinden) immer mehr Aufgaben übertragen, was die Berührungspunkte zwischen Individuum und Gemeinwesen erhöhte, sei es, dass der Einzelne vom Staat belangt, sei es dass er in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt wurde, sei es, dass er als Leistungsempfänger auftrat. Die Verwaltungsrechtspflege vermochte ihre Aufgaben je länger desto weniger sachgerecht erfüllen, was durch die Verwischung der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den obersten Verwaltungsbehörden und dem Verwaltungsgericht nach VRPG 09 zusätzlich erschwert wurde. Anstösse zu einer Reform der Verwaltungsrechtspflege wurden laut und gingen in den Jahren 1956/57 vom Bernischen Anwaltsverband, der Justizdirektorin und einer Motion im Grossen Rat aus. Am 1. Januar 1962 wurde das VRPG 61 in Kraft gesetzt. Der radikale Reformvorschlag, mit welchem Art. 40 der Staatsverfassung des Kantons Bern (StV) hätte abgeändert werden müssen, weil dieser die Enumerationsmethode für die Bestimmung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts vorschrieb, wurde diesmal nicht verwirklicht, aber in einzelnen Bereichen Teilgeneralklauseln eingefügt.113 Aber auch sonst war das neue VRPG 61 schon bald nach Inkrafttreten nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen gewachsen, und das schon 1971. Gründe waren die eklatante Zunahme der Geschäftslast und Gerichtssitzungen – diese hatte sich im Jahr 1963 aufgrund der Einführung der Invalidenversicherung verdoppelt –, die generelle Steigerung der Komplexität der Geschäfte sowie strukturelle Probleme bei der bernischen Rechtspflege in Sozialversicherungssachen.114 Die Organisationstrukturen des Verwaltungsgerichts wurden in der Folge mittels Teilrevision des VRPG 61 geändert, und zwar wie folgt: Neu wurde für sämtliche sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten neben dem weiter bestehenden Verwaltungsgericht ein kantonales Versicherungsgericht geschaffen. (Bisheriges) Verwaltungsgericht und (neues) Versicherungsgericht bildeten zusammen das „Verwaltungs- und Versicherungsgericht des Kantons Bern“ (Gesamtgericht) und damit das öffentlich-rechtliche Gegenstück zum privatrechtlichen Obergericht. Dies sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich „bei der Sozialversicherung [...] um ein Rechtsgebiet [handelt], das in seiner Eigenart sowohl von der gewöhnlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit als auch von der Zivilgerichtsbarkeit unterscheidet“.115 Doch bereits knappe 20 Jahre später, gegen Ende der 1970-er Jahre, zeigten sich wiederum strukturelle Unzulänglichkeiten in der Verwaltungsrechtspflegeordnung: Die Trennung von Klage- und Beschwerdematerien beruhte auf Zufälligkeiten, das Absprechen der Verfügungskompetenz von Kanton und Gemeinden in gewissen Bereichen erschien unzeitgemäss, der Unterbau der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Anfechtungsstreitverfahren) war unzureichend, weil ein Verfahren auf Erlass von Verfügungen fehlte, und der Rechtsmittelweg im Anfechtungsstreitverfahren verzettelte sich oftmals über mehrere Instanzen mit gleicher Prüfungsbefugnis. Alte Zweifel an der Enumerationsmethode und an der Eignung des Gesamtregierungsrats als letzte verwaltungsinterne Instanz waren nach wie vor existent. Materielles Bundesverwaltungsrecht verquickt mit kantonalem Recht und der sog. Vollzugsföderalismus hiessen die Gemeinden, nicht nur kommunales, sondern zunehmend auch kantonales und eidgenössisches Recht anzuwenden. Eine Veränderung musste her und kam in Form einer Totalrevision, welche nicht nur das VRPG 89 sondern auch den geänderten Art. 40 StV zutage förderte, mit welchem der Kanton Bern erstmals das nichtstreitige Verwaltungsverfahren einführte.116 Zudem wurde der Instanzenzug für das Anfechtungsstreitverfahren nach Möglichkeit zweistufig gestaltet, was bedingte, dass die Verfügungsbefugnis praktisch durchgehend von der Fachdirektion auf deren untere Verwaltungseinheit(en) delegiert werden musste (und als erste, verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz die Fachdirektion eingesetzt wurde). Als zweite Beschwerdeinstanz wurde eine verwaltungsexterne Instanz – das Verwaltungsgericht – bestimmt, wobei für dessen Zuständigkeit neu eine Generalklausel117 (auch im Bereich des Sozialversicherungsrechts) sorgte und der Regierungsrat als Vorinstanz des Verwaltungsgerichts ausschied. Er blieb im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege kantonal einzig bzgl. Ermessens- oder bei fachtechnischen Fragen und bei speziell politischen Angelegenheiten zuständig, die wenig bis nicht justiziabel waren. Diese Regelung sollte sich wegen der Kollision mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch als problematisch erweisen. Mit dem VRPG 89 mutierte das Verwaltungsgericht zum Berufsgericht,118 was sich angesichts der erneut gestiegenen Geschäftslast insbesondere im Sozialversicherungsrecht aufgedrängt hatte. Hatte die Teilrevision VRPG 61 noch die Klammer „Gesamtgericht“ um Verwaltungs- und Versicherungsgericht gezogen, war die fachliche Spezialisierung im Sozialversicherungswesen nun so weit fortgeschritten, dass diese Klammer gelöst wurde: alle öffentliche-rechtlichen Streitigkeiten sollten einem einzigen Verwaltungsgericht obliegen, welches den fach- und sprachspezifischen Eigenheiten entsprechend in drei Abteilungen gegliedert war, nämlich je eine verwaltungsrechtliche und eine sozialversicherungsrechtliche Abteilung sowie eine Abteilung für französischsprachige Geschäfte. Dies bot Vorteile aus administrativer Sicht (eine einzige Kostenstelle in der Staatsrechnung, gemeinsame IT-Infrastruktur und Bibliothek, gemeinsame Materialbewirtschaftung etc.). Das VRPG 89 wurde nach Inkrafttreten am 1. Januar 1990 bis zur Drucklegung des Festbandes siebzehn mal teilrevidiert, wobei die letzte Revision im Jahre 2008 – ausgelöst durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2007 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz) – die umfassendste war. Der Beitrag von Aeschlimann und Zimmerli schliesst mit einer kurzen Beleuchtung besonderer Aspekte der Gerichtsorganisation wie der Öffentlichkeit der Beratungen und Information der Medien, der Urteilspublikationen,119 der Dienstleistungen und der Informatik.

33Nathalie Mewes-Kunz beleuchtet die Tätigkeit des bernischen Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten – einer Institution, die den wenigsten Nichtjuristen und vermutlich auch nur wenigen Juristen bekannt sein dürfte. Als solches Schiedsgericht handeln die mit der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung betrauten Abteilungen des Verwaltungsgerichts, die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und in französischsprachigen Fällen die Abteilung für solche. Die Tradition besagter Schiedsinstanz reicht weit zurück, doch führte sie zu Beginn ihres Bestehens ein solches „Mauerblümchendasein“, dass die „Geschichte [...] von 1914 bis 1977 im Dunkeln liegt und ihr Wirken nicht (mehr) dokumentiert ist“. Heute hingegen bildet die Justizinstanz festen Bestandteil des Verwaltungsgerichts. Der Beitrag beleuchtet zunächst die Entstehungsgeschichte des Schiedsgerichts, welche auf die Entstehung des KUVG120 zurückgeht, bei der die freie Arztwahl einen der Streitpunkte bildete in den parlamentarischen Beratungen. „Kassenärzte“ einzurichten, würde – so die eine Seite – zu einer Herabwürdigung des edlen Berufs führen, die freie Arztwahl hingegen – so die andere Seite – die Gefahr des Missbrauchs wegen ‚nicht rechtzeitigem gesund schreiben’ oder extensivem Verschreiben von Medikamenten, und damit der Überbelastung der Kassen steigern. Die freie Arztwahl setzte sich durch, und um die Missbrauchsgefahr zu senken, wurde die Idee einer vertrauensärztlichen bzw. administrativen Kontrolle entwickelt: Bei Streitigkeiten zwischen Kassen und Ärzten sowie Apothekern sollte ein paritätisch besetztes Schiedsgericht entscheiden.121 Nach einer Revision des KUVG anfangs der 1960-er Jahre wurde die Kompetenz der Schiedsgerichte ausgedehnt,122 und die Beschwerde an den Bundesrat durch eine an das eidgenössische Versicherungsgericht ersetzt. Weiter wurden kantonale Versicherungsgerichte neu eingeführt – in Bern wurde dazu das Verwaltungsgericht bezeichnet123 – und für Streitigkeiten von Kassen mit Ärzten, Apothekern, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht eingesetzt, welches auch anzurufen war, wenn die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als Partei beteiligt war. Über die Tätigkeit des „Schiedsgerichts KUVG“ wurde erstmals im Bericht über die Staatsverwaltung des Kantons Bern 1977 berichtet (schon damals waren die Krankheitskosten ein Thema, das den Bundesrat beschäftigte). Im neuen KVG von 1994 wurden dann die Berufsgruppen, die zu Lasten der Krankenversicherung abrechnen durften, ausgedehnt und unter „Leistungserbringer“ zusammengefasst. Mit dem EV KVG wurde für Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern gemäss Art. 89 KVG, Art. 57 UVG und Art. 27 MVG ein „kantonales Schiedsgericht KVG/UVG/MVG“ eingesetzt. Mit dem EG KUMV, welches das EV KVG ablöste per 1. Januar 2001, wurde es als Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten bezeichnet und seine Zuständigkeiten dem Verwaltungsgericht übertragen. Es bildete fortan einen Teil des Verwaltungsgerichts. Ihm wurden dann im Zuge der 4. IV-Revision schliesslich auch Streitigkeiten zwischen der IV und Leistungserbringern übertragen. Das Schiedsgericht beurteilt gemäss Art. 36 EG KUMV Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern und beruht demnach auf einer gesetzlichen (nicht vertraglichen) Grundlage, weshalb es als unechtes Schiedsgericht bezeichnet wird. Es trägt die Bezeichnung Schiedsgericht zu Unrecht,124 denn es handelt sich vielmehr um ein in die staatliche Gerichtsorganisation eingeordnetes Sonder- oder Spezialgericht. Die Schiedsgerichtstätigkeit hat sich seit der Entstehung der Krankenversicherung mit deren Wandlung von der freiwilligen zur obligatorischen Volksversicherung und dem Ausbau des Sozialversicherungssystems gewandelt von einer ausserhalb des ordentlichen Justizapparates stehenden, dem Privatrecht unterstellten Institution zum festen Bestandteil des Verwaltungsgerichts. In der heutigen Praxis spielt nach wie vor die Kontrolle des ärztlichen Tuns – ursprünglicher Zweck des Schiedsgerichts – eine grosse Rolle.

34Im Beitrag „Das Verwaltungsgericht hat den Akten entnommen und erkannt“ werfen Thomas Müller-Graf und Andrea Schnyder „Licht auf 100 Jahre Rechtsprechung“. Im Stil des gesprochenen Worts gehalten wird in zehn Kurzkapiteln ein impressionistisches Streiflicht auf die Rechtsprechung geworfen, wobei stichprobenweise Urteilserwägungen und Rechtsschriften zu Wort kommen. Als Auswahlkriterien für die VGEs (verwaltungsgerichtliche Entscheide) dienten in erster Linie nicht juristische Komplexität oder politische Brisanz, sondern es wurde das „Augenmerk hauptsächlich auf kleinere, gerichtsalltägliche Fälle gerichtet“, auf dass diese „die Vielfalt unserer Tätigkeit veranschaulichen und Zeugnis für ein Stück bernische Zeitgeschichte ablegen.“ Die Kurzkapitel zu „1. Einleitung“, „2. «VGE 1» oder Wer zu früh kommt, den bestraft das Leben“, „3. «Die Strasse» oder Zur Deutungsmacht des Gerichts“, „4. Cave Canem! Oder Wo das Gericht seine Hunde begräbt“, „5. «Der Bergahorn von Adelboden» oder Das Gericht an der frischen Luft, „6. «Die Fliegerabwehr» oder Die Grenzen des gerichtliche Machbaren, „7. «Guter Hoffnung» oder Frauen vor und am Verwaltungsgericht, „8. «Das alkoholische Tanzbedürfnis» oder Bedürfnisorientierte Rechtsprechung, „9. Vom Brückenunterhalt und einem «Gemeindemuni» oder Vergangenheit vergeht nicht“, sowie „10. «Die Wurstklammer» oder Vom Umgang mit unversicherten Risiken“ sind denn dazu auch gut geeignet. Setzt sich Kapitel zwei mit der ‚Nummerierungsästhetik’ der Verfahrensnummern und dem Rückfallen auf die Nummer eins sowie dem Pathos des Anfangs auseinander und leitet aus dem Verzicht darauf „gerichtliche Professionalität „ oder „wenigstens Routine“ ab, handelt Kapitel drei von der Aufgabe des Gerichts, „scheinbar völlig klare Rechtsbegriffe auf scheinbar ebenso klare Alltagsbegriffe anzuwenden“ und in concentro von der Subsumtion eines Treppensteigs unter den gesetzlichen Begriff der „Strasse“ – mit dem nicht überraschenden Resultat, dass auf einem Treppensteig nicht gefahren werden könne, weshalb es keine Strasse sei.125 Kapitel vier behandelt einen Fall der Besteuerung eines Hundehalters, der einen zugelaufenen Hund nicht sofort loswurde mit der vollen jährlichen Hundesteuer für das Halten des Tieres über sechs Monate.126 In Kapitel fünf entflieht das Gericht dem Schreibtisch, um einen Augenschein an einem 320 Jahre alten Bergahorn zu nehmen,127 wobei das darauf gefällte Urteil (Fällung des Baumes) ein publizistisches Nachspiel nach sich zog.128 In Kapitel sechs spiegelt sich schon beinahe Weltgeschehen: Eine Käsefirma wehrte sich gegen eine Steuerveranlagung, in der ihr der Beitrag von Fr. 5'284.05 an acht Geschütze der „Ortsflab“129 nicht als Gewinnungskosten abgezogen wurden, weil keine direkte Kausalität zwischen der Abgabe und dem Geschäftsbetrieb erkenntlich war. Und im Nachgang drang Weltgeschehen sogar in den Gerichtsalltag, als gegen Ende des Ersten Weltkriegs das Papier knapp wurde und seitens des Justizdirektors die Anweisung kam, aus nicht mehr benötigten Archivalien Umschläge zu formen.130 Waren die Zeiten der Papierknappheit bald überwunden, hielten sich dagegen gewisse Moralvorstellungen deutlich hartnäckiger – davon zeugt Kapitel sieben: Einer Mutter wurde von ihrem Arbeitgeber, einem (thunersee)städtischen Licht- und Wasserwerk, der Lohn des Monats Januar, dem Monat nach der Niederkunft mit einem Sohn, nicht ausbezahlt, weil sie ledig war.131 Der Fall aus Kapitel acht stammt aus den Siebzigerjahren, als vielerlei Bedürfnisfragen zu klären waren, vorliegend diejenige nach dem Ausschank alkoholischer Getränke und cineastischer Unterhaltung in einem Dancing einer Inhaberin mit fehlendem Alkoholausschankpatent. Das Gericht zeigte sich gegenüber den Bedürfnissen der durstigen und tanzfreudigen Gäste der Inhaberin aufgeschlossen und erteilte die zuvor verweigerte Ausschankbewilligung.132 Die Alkoholbedürfnisklausel hat das Verwaltungsgericht in den Siebziger- und Anfang der Achtzigerjahre noch weitere Male sehr eingehend beschäftigt. Kapitel neun beschlägt einen Fall aus dem Jahr 1993, welcher bis ins 14. Jahrhundert zurückreichte und dessen Sachverhaltsfundament mitten im 18. Jahrhundert lag133 – was zeigt, dass das öffentliche Recht keineswegs traditions- und geschichtslos ist wie ein Vorurteil behauptet, und wie in Zeiten, in denen „die Halbwertszeit öffentlich-rechtlicher Erlasse immer kürzer wird und die Revisionskadenzen immer rascher aufeinander folgen, eine Beitragsforderung [...] gestützt auf eine zweihundertfünfzigjährige Rechtsgrundlage zugesprochen wurde“. Kapitel zehn schliesslich berichtet von einem Fall, in dem es um die Wurst geht, an der man sich die Zähne ausbeissen kann,134 bevor abschliessend mit einer Reihe von Abbildungen mehrere der Fälle genüsslich illustriert werden.

35Michel Daums Beitrag, betitelt mit „Die bernische Verwaltungsrechtpflege im Jahr 2009 – ein Rück- und Ausblick“ lässt einen Blick in die Zukunft anschliessen. Darin zeichnet er zunächst noch einmal die gesetzlichen Stationen (VRPG 09 – VRPG 61 – VRPG 89 um die Totalrevisionen zu nennen) nach und erläutert (wie bereits Dr. Arthur Aeschlimann und Prof. em. Dr. Ulrich Zimmerli in ihrem Beitrag) den Wandel der Rechtspflege im öffentlichen Recht, aber neu anhand von „vier aktuellen Problemfeldern [...]: Ausbau des gerichtlichen Rechtsschutzes [...], Konzept der Einheitsbeschwerde [...], Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte [...] und Anwendungsbereich der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege [...]“. Dies soll eine Standortbestimmung erlauben, um dann einen „Blick auf mögliche zukünftige Entwicklungen der bernischen Verwaltungsrechtspflege im gesamtschweizerischen Kontext“ zu wagen. Der Rückblick auf den „Ausbau des gerichtlichen Rechtsschutzes“ ergab, dass die Frage der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Gericht und Verwaltung „seit jeher ein prägendes Thema auch in der bernischen Verwaltungsrechtspflege“ war, und konstatiert: „Die Entwicklung der vergangenen 100 Jahre ist bemerkenswert: Während das Verwaltungsgericht im Jahr 1909 nur einzelne Kompetenzen in fiskalischen Angelegenheiten besass, kann es im Jahr 2009 in praktisch allen Verwaltungsgerichtsstreitigkeiten angerufen werden. Das Postulat aus dem Jahr 1950,135 wonach sich der Rechtsstaat nur durch eine vollkommen ausgebaute Verwaltungsgerichtsbarkeit erfülle, ist weitgehend verwirklicht. Der Zugang zum Gericht ist zudem auch in weiten Teilen der kommunalen und kantonalen Staatsrechtspflege gewährleistet. Die Vorbehalte gegen eine flächendeckende gerichtliche Administrativjustiz sind weitgehend verstummt.“ Bleibt aber darauf hinzuweisen – was der Beitrag nicht versäumt – dass die hochgesteckten Erwartungen der Rechtssuchenden an die gerichtliche Kontrolle „in rechtlich nur schwach normierten Angelegenheiten“ mit „beträchtlichen Ermessenspielräumen“ oder einem „starken fachtechnischen Bezug“ nicht erfüllt werden können, ja auch nicht sollen. Gerade etwa bei Bewilligungen, Konzessionen, finanziellen Leistungen ohne Rechtsanspruch oder Fähigkeitsprüfungen besteht Ermessensspielraum. Das Verwaltungsgericht kommt dennoch nicht umhin, seine Kognition auch dort einzugrenzen136 – z.B. in Fragen der Anwendung des pflichtgemässen Ermessens auf die Ermessensüber- oder -unterschreitung sowie deren Nichtausübung – oder, wie bei Beurteilung von Prüfungsleistungen, Zurückhaltung zu üben. Nur bei „Auslegung und Anwendung von Rechtssätzen und Verfahrensfragen überprüft es [...] uneingeschränkt“. Aber ob das Gericht in solchen Fällen den besseren Rechtsschutz gewähren kann als die verwaltungsinternen Behörden, darf bezweifelt werden, können doch die übergeordneten Verwaltungsbehörden auch bei Unangemessenheit eingreifen.137 Als Postulat daraus folgt einerseits „dass das Gericht seinen Prüfungsmassstab im Urteil klar benennt und nachvollziehbar begründet“, andererseits, dass Anwälte und Anwältinnen „ihrer Klientel realistisch aufzeigen, was das Gericht [...] leisten kann und was nicht“. Die Ausführungen zum Problemfeld „Konzept der Einheitsbeschwerde“ zeigen auf, wie sich die beiden Rechtsmittelwege der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege138 und der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege139 mit ihren Instrumenten im Gemeindegesetz (GG), dem Gesetz über die politischen Rechte des Kantons Bern (GPR) wie dem des Bundes (BPR) und dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG) entwickeln, um schliesslich den Vorgaben der Rechtsweggarantie und der totalrevidierten Bundesrechtspflege (VwVG und Bundesgerichtsgesetz, BGG) weitgehend entsprechen zu können.140 Im Abschnitt über den „Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte“ zeigt, wie sehr die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege verfügungszentriert ist – dies im Gegensatz zur Staatsrechtspflege –, was für die Anfechtung von Realakten lediglich die Aufsichtsbeschwerde, die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen im Staatshaftungsverfahren sowie das Begehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung zuliess. Neben diesen Rechtsschutzmitteln hat das Bundesgericht bei Realakten, die in Grundrechte eingreifen, eine direkte Anfechtungsmöglichkeit bejaht (analoge Anwendung von Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Und neu (seit 1. Januar 2007) ermöglicht Art. 25a VwVG bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses gegen widerrechtliche Handlungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, ein Unterlassungs-, Einstellungs-, Widerrufs-, Beseitigungs- oder Feststellungsbegehren zu stellen und so eine Verfügung über Realakte zu erlangen, welche mittels Beschwerde angefochten werden kann. Zu dieser Regelung im Bundesrecht gibt es zahlreiche kantonalgesetzlich analoge Regelungen, (noch) nicht jedoch im Kanton Bern.141 Der „Anwendungsbereich der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege“ ist im VRPG 09 breit, stellt doch die Beurteilung der Streitigkeiten vom Verwaltungsgericht als einziger Instanz im Klageverfahren den Regelfall dar. Die Ausnahme, die die Regel bestätigt, findet sich in Einkommenssteuersachen, wo das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Rekurskommission entscheidet. Jedoch hat die ursprüngliche Verwaltungsrechtspflege seit dem VRPG 09 laufend an Bedeutung verloren, und wurde durch Anfechtungsstreitverfahren142 weitgehend (v.a. in der Staatshaftung) verdrängt, bleibt aber vorab im Enteignungsrecht und bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen Gemeinwesen gleicher Stufe und zwischen Privaten bedeutsam. Nach Ausleuchtung dieser Problemfelder zeigt Daums Blick in die Zukunft der bernischen Verwaltungsrechtspflege: „Der Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeitim Kanton Bern ist an einem Endpunkt angelangt“, denn „mit der Umsetzung der Rechtsweggarantie ist ein grosser Reformschritt getan“, und prophezeit: „Kurz- und mittelfristig wird sich die bernische Verwaltungsrechtspflege punktuell weiterentwickeln. [...] Besondere Aufmerksamkeit gilt [...] dem Aspekt der Verfahrensharmonisierung.“ Und: „neben den eindgenössischen Prozessgesetzen greift auch das Bundesverwaltungsrecht immer stärker in die Verfahrensautonomie der Kantone ein“,143 es „wird die Frage nach einer Vereinheitlichung der Verwaltungsrechtspflege in der Schweiz längerfristig an Aktualität gewinnen“. Dem ist, angesichts der in der Zivil- und Strafprozessrechtspflege durch den Erlass der Bundesgesetze erfolgten Vereinheitlichung mit Sicherheit beizupflichten.

36Bernard Rolli gibt in seinem Beitrag über „Le Tribunal administratif et la minorité francophone du canton de Berne“ zuerst einen kurzen Überblick über die Geschichte der Repräsentation der francophonen Bevölkerungsschichten unter den Verwaltungsrichtern und der Reglementierung des Amtssprachengebrauchs vor dem Verwaltungsgericht. Obwohl das Gesetz über die Verwaltungsgerichtbarkeit in den Jahren 1910 bis 1961 für die Zusammensetzung keine Regelung zur Besetzung von Richterstellen mit Personen französischer Muttersprache enthielt, waren unter den Verwaltungsrichtern stets solche zu verzeichnen. Auch dem VRPG 61 fehlte eine explizite diesbezügliche Vorschrift, es schrieb aber die Kenntnis beider Landessprachen144 für die Verwaltungsrichter vor.145 Erst in VRPG 71, als das Verwaltungsgericht zum Verwaltungs- und Versicherungsgericht wurde, war eine Regelung enthalten, wonach mindestens ein vollamtlicher Richter für beide Gerichte gewählt werden könne – eine zwar nicht ausdrückliche aber implizite Willensäusserung des Gesetzgebers dahingehend, dass ein vollamtlicher Richter französischsprechend sein und dass dieser Präsident in allen französischsprachigen Fällen sein solle. Weiter schrieb VRPG 71 neu vor, dass bei der Richterwahl auf eine ausgeglichene Verteilung der beiden Sprachen geachtet werden müsse. Diese Regelung in Art. 2 VRPG legte den Grundstein für den späteren „Cour des affaires de langue française“, welcher seit dem VRPG 90 neben den beiden anderen Abteilungen, „la Cour de droit administratif de langue allemande (VRA)“, „la Cour des assurances sociales de langue allemande (SVA)“ im neu wieder einzigen Verwaltungsgericht existierte. Der Amtssprachengebrauch war in der Zeit von 1910 bis 1961 in der Verfassung des Kantons Bern vom 4. Juni 1893 in genereller Weise geregelt, welche in Art. 17 vorsah, dass Deutsch und Französisch die beiden offiziellen Kantonssprachen seien, wobei Primat bei den gesetzgeberischen Erlassen der deutsche Text sein solle, in den französisch-sprachigen Gebieten des Kantons aber auf Französisch publiziert werden sollten. Entscheide, Anordnungen, Urteile sowie Schreiben der Obrigkeiten, welche Personen oder Korporationen in französischsprachigen Gebieten betrafen, sollten auf französisch formuliert werden. Die Gleichstellung der beiden Sprachen wurde dann mit der Verfassungsrevision von 1950 bewerkstelligt, wo der neue Art. 17 bestimmte, dass beide Sprachen offizielle Sprachen sind, wobei Deutsch die offizielle Sprache im alten Kanton und im Laufental und Französisch in den anderen jurassischen Bezirken sei. Erlasse des Gesetzgebers sollten gemäss der offiziellen Sprache publiziert und Entscheide, Anordnungen und Urteile übergeordneter Instanzen in der ortsüblichen Sprache wiedergegeben werden. Von 1962 bis 1989 ermöglichte Art. 2 VRP 61 den Parteien, für verwaltungsgerichtliche Verfahren die eine oder andere Sprache zu wählen. Seit 1990 wird der Amtsprachengebrauch vor dem Verwaltungsgericht in Art. 32 VRPG so geregelt, dass die Parteien sich an das Gericht entweder auf Deutsch oder Französisch zu wenden haben, und Art. 34 VRPG sieht vor, dass die Sprache im Instruktionsverfahren und beim Urteil in der Amtssprache zu erfolgen hat, die in dem Bezirk offizielle Sprache ist, von dem der Streit stammt. Bei Fehlen eines solchen örtlichen Bezugs ist Prozesssprache die Parteisprache der Partei, die den Prozess initialisiert hat. Mit der bernischen Verfassung von 1995, welche diejenige von 1893 ersetzte, gilt nach Art. 6, dass Deutsch wie Französisch Nationalsprachen und offizielle Sprachen des Kantons Bern sind, wobei Französisch die offizielle Sprache für die Verwaltungsbezirke des Berner Juras sei, Französisch und Deutsch im Gebiet des Seelands und im Bezirk Biel/Bienne, und Deutsch in den übrigen Kantonsgebieten. Nach dem historischen Teil folgt im Beitrag die Darstellung des „Cour des affaires de langue française“ im Hinblick auf Organisation und Funktion, Stellung in der Gerichtshierarchie und Vor- und Nachteile einer separaten Gerichtsinstanz für Verfahren in französischer Sprache für sowohl verwaltungsrechtliche wie auch sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten. In Aussicht gestellt wird dabei, dass man nicht umhin kommen werde, der zunehmenden Komplexität der Sozialversicherungsfälle mit einer Spezialisation der Richter und Richterinnen und Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen zu begegnen, was die Frage provoziere, ob es noch gerechtfertigt sei, ein von den deutschsprachigen Spezialgerichten (Verwaltungs- und Versicherungsgericht) abgesondertes Gericht für französischsprachige Fälle zu haben – aus organisationstechnischen wie Effizienzgründen ist dies zu bezweifeln, politische Gründe spielen aber zweifellos auch eine Rolle. In einem dritten Teil wird eingehend auf den Gebrauch der französischen Sprache in den Prozessen vor dem Verwaltungsgericht eingegangen, bevor im vierten Teil zwei aktuelle Probleme, die sich mit dem Sprachgebrauch verbinden, vertieft betrachtet werden: Einerseits das Problem der Sprache in den Gutachten in sozialversicherungsrechtlichen Fällen, zum anderen der Fall des Arrestrichters. Als Schlussfolgerung folgt im fünften und letzten Teil des Beitrags: „Le caractère bilingue du canton de Berne ne simplifie certes pas les procédures, suscite certaines difficultés pratiques et engendre des coûts certains.“ Solcherlei Hindernisse seien dann überwindbar, wenn „chacun reconnaît qu’il s’agit-là d’une richesse de notre canton“. Normen über den Sprachgebrauch im Verfahren seien sicherlich sinnvoll und nötig, doch „il est bien plus important de les appliquer et, surtout, de les vivre réellement au quotidien!“

37Reto Feller gibt in seinem Beitrag zu „Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber am Berner Verwaltungsgericht“ denjenigen Personen ein Gesicht, die aufgrund ihrer Aufgaben von den laufenden Verfahren die umfassendsten Kenntnisse haben. Verfahrensinstruktion, Urteilsprotokoll wie -redaktion sowie die Referententätigkeit gehören allesamt zu den Aufgaben der heutigen Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen. Dies war – wie der geschichtliche Rückblick in Teil eins zeigt – nicht immer der Fall: Wurde den Gerichtsschreibern und den Gerichtssekretären in den ersten Jahrzehnten insbesondere die Urteilsredaktion zugedacht, d.h. „den in der Urteilsberatung gefällten Entscheid im Einklang mit Gesetz und Praxis und unter Berücksichtigung der Richtervoten zu einem begründeten Urteil zu verarbeiten“,146 verschob sich ab der zweiten Hälfte der 1970er Jahre am Verwaltungs- wie Versicherungsgericht die Tätigkeit der Kammerschreiber zunehmend hin zur Ausarbeitung der Referate, d.h. „sie erstellen – unter Leitung und Verantwortung des Instruktionsrichters – schriftliche, bereits im Entwurf begründete Urteilsanträge“. In den vergangenen zwei Jahrzehnten seit der Inkraftsetzung des VRPG 90 ist mit der Aufteilung des Verwaltungsgerichts in die drei Abteilungen VRA (verwaltungsrechtliche Abteilung), SVA (sozialversicherungsrechtliche Abteilung) und CAF (Abteilung für französischsprachige Geschäfte) eine Zunahme der Professionalisierung zu verzeichnen, „in Abkehr vom Milizgedanken [...] hat der Gesetzgeber den Wechsel zum Berufsgericht vollzogen“. Den rechtlichen Rahmen der Gerichtsschreibertätigkeit gemäss Gerichtsverfassung147 und Reglementsrecht ausgehend vom „einheitlichen Gerichtsschreiberartikel“148beschreibt Feller in einem zweiten Teil. Die Gerichtsschreiber verfügen „in der Regel über ein Anwaltspatent oder das bernische Notariatspatent“, haben eine beratende Stimme, wirken an der Urteilsfindung mit und ein Instruktionsrichter kann einen Gerichtsschreiber oder eine Gerichtsschreiberin dazu ermächtigen, im Namen der Richterin oder der Richters eine Instruktionsverfügung zu unterzeichnen. Teil drei des Beitrags ist den Aufgaben und dem Berufsbild gewidmet. Die Liste der Aufgaben ist beachtlich: Aktenstudium, Ausfindig machen der anwendbaren Rechtsgrundlagen und Urteile mit praxisbildender Bedeutung, unter Beizug von Judikatur und Lehre Rechtsnormen auslegen und übergangsrechtliche Fragen lösen, den strittigen Sachverhalt vom unstrittigen scheiden, den massgeblichen Sachverhalt unter Beizug der abgenommenen Beweise feststellen und ihn schliesslich im Licht der dargelegten Rechtsgrundlage (Subsumtion) würdigen. Wegen der vertieften Aktenkenntnis sind sie in der Lage, Instruktionsmassnahmen anzuregen und tragen so die (interne) Verantwortung für den richtig erhobenen Sachverhalt mit. Die Haupttätigkeit ist das Verfassen der Urteilsbegründung, und an diese werden harte Anforderungen gestellt: Akzeptanz des Urteils bedingt Verständlichkeit, und die ist aus funktionaler Sicht des rechtlichen Richtens unabdingbar.149 Von den übrigen Aufgaben nimmt den grössten Anteil an Arbeitszeit die Mitwirkung bei der Referententätigkeit, daneben sind noch Protokolle von Augenscheins- und Instruktionsverhandlungen, Kammersitzungen und den öffentlichen Urteilsberatungen, Schlussredaktion des Urteils vor Eröffnung und im Falle von Weiterzug ans Bundesgericht das Verfassen der Vernehmlassung, Übernahme der Vertretung im Zusammenhang mit der Verfahrensinstruktion bei Abwesenheit der Richterinnen und Richter, juristische Abklärungen, Anfertigung von Mitberichten und Vernehmlassungen zu Gesetzgebungsprojekten, Betreuung von Praktikanten und Mitwirkung in Teilen der Gerichtsverwaltung. Zum Berufsbild konstatiert der Beitrag die Abhängigkeit des Bildes des Gerichtsschreibers vom Richterbild und für letzteres ein Oszillieren zwischen dem eigenständigen Referenten und dem Fallmanager. Anders als der Richter, ist der Gerichtsschreiber nicht gewählt (vom Grossen Rat des Kantons Bern), sondern angestellt – fürs Entscheiden ist er also nicht demokratisch legitimiert, das ist nicht delegierbarer Kern richterlicher Tätigkeit. Nichtsdestotrotz ist der Einfluss der Gerichtsschreiber auf die Rechtsprechung nicht zu vernachlässigen, was den Vorwurf der Gerichtsschreiberjustiz provoziert.150 Ein summarischer Blick auf die Berufs- und Laufbahnaussichten, welcher mit dem Postulat einer dem Bundesgericht angenäherten Personal- und Lohnpolitik mit einer dreistufigen internen Laufbahnmöglichkeit und damit der Verringerung der Fluktuation verbunden ist, beendet den Beitrag – ein Postulat, das sicherlich gerechtfertigt ist, behält man den Einfluss der Gerichtschreiber auf die Rechtsprechung und das Desiderat der Rechtssicherheit im Sinne der konstanten Rechtspraxis im Auge.

38In „...aus prozessökonomischen Gründen...“ – Leerformel oder Leitlinie? nimmt Christoph Bürki die Zulassung der Heilung eines Formfehlers – die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör151 – „en vertu du principe de l’économie de procédure“ zum Anlass, sich über die „Prozess- bzw. Verfahrensökonomie“ Gedanken zu machen, d.h. über deren Inhalt und Tragweite sowie historischen Kontext. Definiert werden kann die Prozessökonomie relativ zu Grundfunktion und Hauptaufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit – der Streitbeilegung mit einhergehendem Individualrechtsschutz und objektiver Recht- bzw. Gesetzmässigkeitskontrolle – als Vermeidung organisatorisch und prozessualer Schritte, welche diesem Prozesszweck nicht dienlich sind. Was konkret darunter zu verstehen ist, ist nicht klar, aber immerhin wird gelegentlich präzisiert, dass die zu treffende Anordnung im Interesse der Prozessökonomie liege, wenn dadurch „unnötiger Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren“ vermieden werden könnten oder weil ein anderes Vorgehen eine „perte de temps formaliste“, oder einen „prozessualen“ oder „formalistischen Leerlauf“ darstellen und das Verfahren „unnötig verlängern“ würden. Kurzum und im Kern geht es also um eine möglichst nützliche und zweckmässige Verfahrensgestaltung, mitunter um ein „vernünftiges Verhältnis von Aufwand und Ziel“. In Figuren, Instituten oder Verhaltensmustern konkretisiert sich die als Prinzip anerkannte Prozesswirtschaftlichkeit beispielsweise in der gesetzlich vorgesehenen Befugnis der Vorinstanz, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugunsten der Beschwerde führenden Partei neu zu verfügen statt eine Beschwerdevernehmlassung einzureichen, der Möglichkeit der instruierenden Behörde, getrennt eingereichte Eingaben zu vereinigen oder gemeinsam eingereichte zu trennen, oder von einem Schriftenwechsel abzusehen wenn die Beschwerde offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Weiter kann von unverhältnismässigen Beweismassnahmen abgesehen werden, im Rechtsmittelverfahren eingetretene Sachverhaltsänderungen oder Änderungen der Rechtslage berücksichtig werden, auf eine Aufhebung eines Entscheids trotz Unzuständigkeit der Vorinstanz verzichtet werden oder Personen erst vor Rechtsmittelinstanzen ins Verfahren einbezogen werden, damit die Anordnungen auch gegenüber diesen vollstreckbar wird. Leerformel? „Wenngleich das Prozesswirtschaftlichkeitsprinzip als solches sich durch eine grosse Unbestimmtheit und Vagheit auszeichnet, so wäre es doch verfehlt, es als «Leerformel» abzutun“, denn obwohl unvollkommener (weil erst anwendungsweise zu erprobender) ist sie doch verhaltensleitender Massstab: seine Verwirklichung im Sinne einer Zweckmässigkeits-, Sachgerechtigkeits- und Effizienzsteigerung im Einzelfall ist dank des entsprechenden gesetzlichen Spielraumes für das Gericht möglich. „Die Prozessökonomie als unentbehrliche Leitlinie zu verstehen ist jedenfalls dann legitim, wenn sie – wie hier – als ein «Prinzip im Interesse der Prozesszwecke» begriffen wird und dabei die «Perspektive nicht auf das einzelne Verfahren verengt bleibt», sondern die Institution miteinschliesst.“ Dass sich das Verwaltungsgericht in seinem einhundertjährigen Bestehen stets mit der Prozessökonomie auseinandersetzen musste, diese also keineswegs eine „Modeerscheinung darstellt oder erst im Zug von NPM-/NEF-Bestrebungen152 entstanden ist“, wird im Artikel gezeigt, bevor zur „wohlverstandenen“ Prozessökonomie Stellung bezogen wird: Nicht vergessen werden darf dabei, dass Prozessökonomie stets nur wertungsgebunden gedacht werden kann und von Prognosen über ihre Effizienz abhängig ist, was rechtfertigt, unablässig auf das Missbrauchspotential aufmerksam zu machen. Prozessökonomie darf also niemals überbetont werden und die Qualität des Rechtsschutzes in Frage stellen, so der Appell zum Schluss.

39Das Schlusswort setzt Ruth Herzog in ihrem „Epilog“. Diesen widmet sie der Betrachtung der Entwicklung von den Anfängen des Verwaltungsgerichts als „einem Markstein in der schweizerischen Justizgeschichte“ über dessen „Konsolidierung und Ausbau“ hin zum „Vorläufige[n] Schlusspunkt – oder: Von Themen in den nächsten 100 Jahren“ für die Weiterentwicklung der Verwaltungs- und Staatsrechtspflege auf kantonaler wie auf eidgenössischer Ebene. Sie fasst zusammen: „Für die bernisch-kantonale Ebene mögen künftig insbesondere folgende Aspekte von Interesse sein“, nämlich sich im ‚fertig gebauten Rechtsstaatshaus’ dessen Elementen 1) „funktionsgerechte Verfahrensführung durch die verschiedenen [...] Behörden“, 2) „funktionalrechtlich richtige Handhabung der gerichtlichen Überprüfung“ und 3) „weichen Faktoren unabhängiger und professioneller Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit“ zuzuwenden. Beim ersten Punkt vermutet Herzog grosses Potential und kritisiert die „gelegentlich ins Ungeheuerliche geführte Gläubigkeit der Schriftform“ unter Hinweis darauf, dass Recht nicht vorrangig in den gerichtlichen Verfahren sondern durch die Verwaltungsbehörden in den Verwaltungsverfahren verwirklicht wird, weshalb der Sachverhaltsermittlung besondere Bedeutung beigemessen werden müsse. Punkt zwei führe zum Erfordernis einer transparenten Praxis in den dem Gericht neu zur Rechtskontrolle zugewiesenen Ermessensangelegenheiten, und zwar bei „Beachtung der funktionellen Grenzen [der] Urteilszuständigkeit einerseits und des Umstandes andererseits, dass es in vielen dieser Angelegenheiten zufolge Ausschlusses der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Sache letztinstanzlich entscheidet. Zum dritten Punkt darf auf jene Beiträge dieses Bandes verwiesen werden, welche verschiedene dieser Faktoren beleuchten“. Dem Verwaltungsgericht ist mit der Autorin des Beitrags weiter „zu wünschen, dass die heutigen organisatorischen Rahmenbedingungen der bernischen Verwaltungsjustiz, welche Inhalt und Gestalt «guter» Verwaltungsgerichtsbarkeit massgeblich bestimmen, bewahrt und soweit nötig adäquat weiterentwickelt werden. Zentral dabei sei „der Grundsatz kollegialer Urteilsfindung und eine Arbeitsorganisation, welche bei allem Bemühen um Effizienz einen weitgespannten Überblick über die diversen Materien und damit ein Verständnis für die breiteren Zusammenhänge des öffentlichen Rechts sichert“ sowie „die Zweistufigkeit des Beschwerdeverfahrens“, also der dem Gericht vorgeschaltete „Verwaltungsweg“. An den Bundesgesetzgeber sei der Appell zu richten, „weitere grössere Eingriffe in die Organisation der kantonalen Verwaltungsrechtspflege“ zu unterlassen, weil sich die Bundesmodelle (wie direkte Anfechtbarkeit von Verwaltungsakten beim Bundesgericht) nicht unbesehen auf die Kantone mit ihren zwei staatsrechtlichen Ebenen übertragen lasse, v.a. nicht auf den Kanton Bern mit seinen mehreren hundert Gemeinden. Und zuletzt steht, was ebenfalls wünschenswert erscheint, nämlich ein aktiverer Austausch zwischen Gericht und Politik.153 und die Respektierung der Unabhängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, so, wie dies in den vergangenen 100 Jahren bereits der Fall war.

40Zusammenfassend kann konstatiert werden, dass das Bernische Verwaltungsgericht sowohl von den Betrachtern von ausserhalb (Aussensicht, öffentlicher Bereich, Gruppe 1.1, d.h. ganz überwiegend hauptberuflich akademisch tätige Personen, sowie Aussensicht, privater Bereich, Gruppe 1.2, d.h. Anwälte, Medienvertreter und Kunstschaffende) wie innerhalb des Verwaltungsgerichts (Innensicht, Gruppe 2, am bernischen Verwaltungs- wie Sozialversicherungsgericht oder Bundesverwaltungsgericht tätige Personen) gute Noten bekommt – ein wahrlich würdiger Jubilar mit tatsächlich weisser „Weste“ unter blauer Robe. Wenn ihm auch die Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit dazu verholfen hat, zum Glanzstück zu werden, ist ihm doch Sorgfalt und Umsicht, Tüchtigkeit und Einsicht, Bemühen um Tauglichkeit und Weitblick in seiner über 100 jährigen Tätigkeit zu attestieren. Dass es wenig (aber ernstzunehmende!) Verbesserungsvorschläge gibt, nicht nur für Verfahrensgestaltung, Vereinheitlichung der Verwaltungsrechtsprechung (Rechtseinheit), Hochhaltung des Berufsethos, Wahrung innerlicher Unabhängigkeit des Richters (dem künstlichen aber doch glitzernden Diamanten in der Krone!) zeugt nicht von Unmut, sondern davon, dass sämtliche Wehklagen auf hohem Niveau angetragen werden müssen, will man denn überhaupt etwas beklagen. In Zukunft dürfte das Bernische in der Masse der kantonalen Verwaltungsgerichte nicht mehr sonderlich hervorstechen – es sei denn, es breche wiederum die Lanze für neue Rechtssprechungstendenzen – , darf sich dann aber getrost auf seine Glanzleistungen zurückbesinnen. Wünschen wir dem Jubilaren weiterhin eine solche Schaffenskraft und vergessen dabei nicht, dass hinter jedem Richtergremium eine Vielzahl von Richter- aber auch Gerichtsschreiberpersönlichkeiten steht, die ihre verantwortungs- und anspruchsvolle Arbeit tagtäglich gewissenhaft erfüllen. Sie sollten sich immer wieder bewusst machen, dass das, was sie entscheiden, schlussendlich das Wesen des Rechts ausmacht: Recht ist schliesslich, was die Gerichte bereit sind, als Recht zu anerkennen.

Rezension vom 30. Oktober 2012
© 2012 fhi
ISSN: 1860-5605
Erstveröffentlichung

  • Zitiervorschlag Rezensiert von: Vanessa C. Duss Jacobi, Ruth Herzog / Reto Feller (Hrsg./ Ed.), Bernische Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte und Gegenwart.100 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons Bern (30. Oktober 2012), in forum historiae iuris, https://forhistiur.de/2012-10-duss-jacobi/